Shevuot 43b

גמ' והשתא דאמר רב אשי זה נשבע וזה נשבע הכי קאמר מי נשבע תחלה כו' - והא דרב אשי בבבא מציעא הוא בפ' המפקיד דאמר רב הונא התם גבי שומר שכר שטען נגנבה וחייב עצמו בתשלומין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו חיישינן שמא עיניו נתן בה ורוצה לקנותה בדמים ואותביניה מהא דקתני ויוציא הלה את הפקדון ואי אמרת משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק ליה ושני רב אשי עלה זה נשבע וזה נשבע זה נשבע שאינה ברשותו וזה שהשבועה עליו נשבע כמה היתה שוה והכי קאמר מתני' מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו נשבע תחלה שאינה ברשותו ולעולם אסיפא דרישא קאי היכא דשבועה גבי לוה:

קתא בית יד:

אבד אלפא זוזי דסבר וקביל אבל כל זמן שהן קיימין על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם הוא סתם מלוה שלשים יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע ולא מצי למימר סברת וקבילת דאי לשם משכון קבליה לשם פרעון לא קבליה וכיון דקבליה לשם משכון כל כמה דלא מהדר ליה משכוניה לא גבי ולא מצי פטר נפשיה בדמי שווין:

אבל תרתי קתא לא אמרינן חדא קביל בחמש מאה וחדא בחמש מאה ואי אבד חדא מינייהו לא ליפסיד חמש מאה דהא לא פריש חדא בפלגא וחדא בפלגא אלא תרוייהו קבלינהו בחדא במשכונו ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו במאי דחסר (נפשיה) מיניה פטר נפשיה בתשלומי שוויו:

ורב נחמן אמר אפי' תרתי קתאתי ואע"ג דלא פריש מסתמא חדא בפלגא וחדא בפלגא קבלינהו ואי אבוד חדא אבוד פלגא:

אבל קתא ונסכא לא אמרינן נסכא קביל בפלגא דכיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא בדמי שוויו:

אבד נסכא אבד פלגא גרסינן:

חייב ולא אמרינן אבד כל מעותיו:

ואמרו רבנן שישבע המלוה ויטול ולקמן נפרש בע"ה אמאי לא תנא לה לקמן בהדי נשבעין ונוטלין:

והשתא דאמר רב אשי משמע הכא דקאי שינויא דרב אשי וא"ת דבריש המפקיד (ב"מ דף לה.) משמע דהדר ביה רב אשי מהך שינויא דכי הדר פריך התם לרב הונא מרישא דסיפא דקתני סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואי איתא מגו דאשתבע שאין ברשותו לשתבע נמי על ידי גלגול כמה היה שוה ומוקי לה רב אשי במאמינו אלמא הדר ביה דהא רישא נמי מצי לשנויי הכי ותהא כולה במאמינו ויש לומר דברישא לאו אורחיה דלהימניה ואז לא יכול לישבע משום שמא יוציא הלה הפקדון ויפסיד:

הכי קאמר מי נשבע תחלה מה שכתוב בקונטרס ולעולם אסיפא קאי דשבועה אמלוה נראה טעות סופר אלא ארישא קאי דשבועה גבי לוה היא:

אבל קתא ונסכא לא פירש בקונטרס דכיון דנסכא בת פרעון היא לא קבלו עליה אלא בדמי שוייה וקשיא דבסמוך פריך ממתני' אמאי חייב לימא ליה הא קבילתיה ומאי קושיא שמואל מודה במידי דבר פרעון וליכא למימר דלנהרדעי פריך מדמשני כי קאמר שמואל כו' ובדוחק יש לחלק דמודי רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכא אבל נסכא בהדי קתא מוכחא מילתא דקתא למשכון ונסכא לפרעון ונראה לפרש דה"ק אבל קתא ונסכא לא אלא אבד כל חד לפי מאי דשוייה דאם הנסכא שוייה עשר קתי אבד נסכא אבד עשר חלקים אבד קתא אבד חלק אחד עשר וע"נ לפרש קתא ונסכא לא ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מאי דשוי דעיקר סמיכת המלוה על הנסכא אבד נסכא אבד כולהו ואי אבד נסכא ברישא אבד פלגא אבד קתא אבד כולה נהרדעי אמרי אפי' אבד קתא ברישא אבד פלגא וגרס ברישא דמילתייהו אבד קתא אבד פלגא:

מתני' בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש ר"ח גריס איפכא וכן רבינו תם ומוקי דשמואל בדפריש דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש ואם תאמר כי מוקי בסמוך פלוגתא דרבי אליעזר ודר' עקיבא בדשמואל אי בדפריש מאי טעמא דר' אליעזר ויש לומר דקסבר ר' אליעזר דאסמכתא בעלמא היא ואפי' כנגד המשכון לא מפסיד כדאשכחן באיזהו נשך (ב"מ דף סו: ושם) דקאמר דבאסמכתא בעלמא לא הוי אפי' אפותיקי למיגבא מיניה ור' עקיבא לא חשיב אסמכתא אלא כגון. אם אוביר ולא אעביד שאין בדעתו להתחייב אלא להבטיח חבירו ולהסמיכו על דבריו שיאמינהו אבל הכא דעתו לכך ולכך אומר כדי לקיים ואפי' מאן דחשיב משחק בקוביא אסמכתא בפרק זה בורר (סנהדרין דף כד: ושם) התם שאני שלא הפסיד אבל הכא שהפסיד משכונו גמר בדעתו להפסיד כל החוב וכל שכן אי שמואל איירי בדלא פירש שאנו צריכים לטעם זה ועוד יש לומר דבלאו אסמכתא פליגי ופריש לאו היינו שפירש בהדיא שיפסיד כל החוב אלא כמו שפר"ח דפריש ואמר אע"ג דלא שוי אלפא זוזי קבלתיה דרבי אליעזר סבר דלענין זה קיבלה שיעכבנו בידו עד שיפרע כל חובו ורבי עקיבא סבר דלהכי קבלו דאם אבד המשכון אבדו מעותיו ואם תאמר בפרק האומנין (ב"מ דף פא:) אמאי לא מוקי מתני' דהמלוה על המשכון שומר שכר אפי' כר' אליעזר ולימא בדפריש מודה רבי אליעזר כדשמואל ויש לומר אי מודה בדפריש ופלוגתא בדלא פירש אמאי לא יפסיד כנגד המשכון לר' אליעזר דישבע ויטול מעותיו משמע אפי' מה שכנגד המשכון דמה שכנגד המשכון חשיב כמפרש והשתא נמי ניחא הא דקאמר דכ"ע לית להו דשמואל דהוה ליה למימר דכ"ע אית להו דשמואל דבשלמא לפי גירסת הספרים והקונטרס דשמואל איירי בדלא פריש לא מ"ל כ"ע אית להו דשמואל דכיון דאפי' לא פירש מפסיד כל החוב אם כן בדפריש נמי נהי שלא יפסיד כנגד כל החוב מכל מקום כנגד המשכון יפסיד ואמאי לר' אליעזר יטול מעותיו דמשמע אפילו כנגד המשכון אבל לפירוש רבינו חננאל דמוקי שמואל בדפירש הוה ליה למימר דכ"ע אית להו דשמואל ולר' אליעזר ישבע ויטול כיון דלא פירש וטעמא דרבי עקיבא משום דר' יצחק כדמפרש השתא אבל לפי מה שפירש דכנגד המשכון חשיב כמפורש ניחא דודאי ר' אליעזר ליתליה דשמואל מדיטול אפי' מה שכנגד המשכון דלא שייך למימר דלזכרון דברים בעלמא תפיס ליה לענין מה שכנגד המשכון והא דקאמר לקמן למאי תפיס ליה לזכרון דברים בעלמא היינו אי כולי עלמא לית להו דשמואל ואי הוה אמר דאין הלכה כשמואל הוה ניחא טפי הא דלא קאמר דכולי עלמא אית להו דשמואל ומטעם זה פסק רבינו חננאל דאין הלכה כשמואל וכן בה"ג ואין נראה דמכאן אין ראיה דלא הוה מצי לומר כולי עלמא אית להו כדפרישית ואדרבה נראה דהלכתא כוותיה דקיימא לן כרב נחמן בדיני ועוד דלרבה דקיימא לן כוותיה לגבי רב יוסף דבסמוך צריך לאוקמה פלוגתייהו דר' אליעזר ור' עקיבא כדשמואל כמו שמפרש וקיימא לן כר' עקיבא דר' אליעזר שמותי הוא ועוד מדמה לקמן ההיא דאין שוה אלא פלגא לשמואל ובפרק הזהב (בבא מציעא דף מח:) מדמה לרבי יוחנן דאמר בערבון כנגד כולו הוא קונה א"כ ר' יוחנן כשמואל ורב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן ומדשמואל אין ראיה דאף על גב דלענין דינא מיתשיל והלכתא כוותיה בדיני ההיא דערבון לענין איסור איתשיל ולפי פר"ח דאיירי שמואל בדפריש ההיא דערבון איירי נמי בדפריש:

ואמרינן מכדי ד' בבי קתני במתני' על איזו מהן שנינו זו המשנה מי נשבע מי שהפקדון אצלו. ואוקמה שמואל ור' יוחנן וחייא בר רב אהא דתנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה. פירוש הסלע יש בו שני שקלים נתפרע השקל דמי המשכון נשאר לו שקל שהוא חצי סלע על הלוה והלוה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה נשאר לך בידי דינר נמצא המלוה טוענו בב' דינרין והלוה מודה לו בדינר חייב הלוה שבועה כי ג' דינרין היה שוה ויוציא המלוה המשכון ויכחישנו ונמצא חשוד על השבועה לפיכך רמו עליה שבועה על מי שהפקדון אצלו כי אינה ברשותו ונמצאו שניהן נשבעין והכי קתני מאחר שזה וזה נשבעין מי נשבע תחלה ואמרינן מי שהפקדון אצלו נשבע תחלה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון אבל סיפא דקתני סלע הלויתיך עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי סלע הלויתני עליו וה' דינרין היה שוה שנמצא הלוה טוענו בסלע והודה לו המלוה בדינר שהשבועה על המלוה היא אינו חייב לישבע שאינה ברשותו אלא כמה היה שוה: הא דאמר שמואל מאן דאוזפיה חבריה אלפא זוזי ואנח קתא דמגלא משכון עילויהו כו'.

ורב נחמן אוסיף אהא דשמואל ונהרדעאי אוסיפו אהא דרב נחמן וקיימא לן דכל הני כולהו לית הלכתא כותייהו מיהו אנן מפרישנן טעמייהו: ואקשינן עלייהו וכי מאן דיהיב משכון לחבירו ודמי המשכון פחות מן המלוה ואבד המשכון אבדו המעות כולם.

והתנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה [שוה] חייב. אמאי חייב הלוה נימא ליה למלוה הא קבילתיה למשכון בסלע: ופרקינן מתניתין בדלא פריש ואמר אע"ג דלא שוה המשכון סלע אנא קבילתיה בסלע אלא בסתם לפיכך חייב כי אמר שמואל ורב נחמן ונהרדעאי בדפריש ואמר אע"ג דלא שוה הני דמי קבילתיה:

נימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר' אליעזר. ר' עקיבא אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון כו'.

ואמרינן היכי דמי או דשוה האי משכון שיעור זוזי ואבד בהא קתני ר' אליעזר ישבע ויטול מעותיו.

גמרא מאי רישא סיפא דרישא דשבועה גבי לוה הוא ואמור רבנן לישתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. פרש"י ז"ל ויפסלנו, וקשה דאטו אנן אחראין לרמאין שלא יפסלנו, אבל הר"ח ז"ל פי' שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, ולפי פי' וה סיפא,‪[‬‪ד]‬רישא נמי אפי' במאמינו דאנן לא שבקינן ליה דלא לישתבע כדי שלא תהא שבועת הלוה לבטלה, וכן לפי פירושו של הרב אלפסי ז"ל שפי' שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל הלכך כי מאמינו נמי אנן לא מהמנינן ליה ונמצא כולה מתני' במאמינו אבל לפי פירושו של רש"י ז"ל רישא דטיפא דוקא במאמינו אבל סיפא דרישא בשאינו מאמינו הא במאמינו לא ישבע המלוה תחילה, וכבר פירשתי משנה זו והארכתי במה שנאמר עליה בפרק המפקיד בס"ד.

אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי כו' כלומר דעל דעת כן קבלו מיד הלוה שישמרנו ויהא מה שהלוה לו בידו עד שיחזיר לו משכונו ששמירתו קבל עליו על ענין זה, אבל מודה שמואל שלא קיבלו בפרעון כל חובו שהרי במשכון קיבלו לבד ועל דעת לשמרו שלא יאבד, ומינה דאפילו לשמואל כל שמחזיר לו משכונו חייב לפרוע לו מעותיו ואינו יכול לומר לו יצאו מעותיך כנגד המשכון, ותדע מדנסיב לה שמואל בשאבד ואם איתא לימא דהמלוה את חבירו אלפא זוזי ואנח לי' קתא דמגלא עלייהו יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על הקתא הרי קתא לפניך וכ"ש כשאבד המשכון. ויש אומרים עוד דאפי' לשמואל אינו נעשה עליו אלא כש"ש דדוקא כשנאבד או נגנב אבד אלפא זוזי הא נאנס לא דשמירת אונסין לא קביל עליה, והראיה שהרי שנינו בפ' השוכר את האומנין המלוה על המשכון ש"ש, אלא דשמירת אלפא זוזי קביל עלויה כיון דקביל עליה נטירותא דקתא.

נהרדעי אמר אפי' קתא ונסכא אבד נסכא אבד מאי דשוי אבד קתא אבד כולהו, כך גירסת רש"י ז"ל, ואין גירסא זו מחוורת דא"כ כי אקשינן ממתני' דסלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה מאי קושיא לימא דמתני' במשכון דנסכא דלא אבד אלא מאי דשוי ואפי' אנח ליה קתא ונסכא ואבד נסכא, ומשמע ודאי דלנהרדעי דסליק מנייהו קא סליק, אבל גירסת ר"ח ז"ל נהרדעי אמרי אפי' קתא ונסכא אבד נסכא אבד ה' מאה אבד קתא אבד כולהו.

ה"ג מתני' בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש דלשמואל כל שקבלו סתם קביל עלויה נטירותא דאלפא זוזי. קשה לי לשמואל מאי קשיא מתני' דהא אמר שמואל אבל תרתי קתאתי לא ומתני' דלמא בתרתי קתאתי ואבד חד מינייהו, וי"ל דכולהו אליבא דשמואל קמפרשי וכאלו אמר רב נחמן אפילו בתרתי קתאתי נמי אמרה אבל לא אמרה בקתא ונסכא ונהרדעי אמרי אפי' בקתא ונסכא אמרה, ולנהרדעי אקשי' ממתני' לשמואל ולשמואל אליבא דנהרדעי מקשינן ומוקמינן מתני' בדפריש ושמואל בדלא פריש.

הא דאמרי' לימא כתנאי המלוה על המשכון כו' עד בדלא שוה שיעור זוזי דכולי עלמא לית להו דשמואל, ומאי דאמרי'

ותסברא אימר דאמר רב יצחק משכנו שלא בשעת הלואתו כתבתי הכל בארוכה בפרק האומנין גבי המלוה על המשכון בס"ד. ולית הלכתא כשמואל כלל בין בקתא ובין בקתא ונסכא אלא שומר שכר הוא עליו עד כדי דמיו וכפשטא דמתני', ולר' יצחק נמי בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו שומר שכר בלחוד הוא ולא קנאו לאונסין וכן דעת הגאון רבינו האי ז"ל והרב אלפסי והרמב"ן ז"ל, אבל רש"י והראב"ד ז"ל כתבו דשלא בשעת הלואתו קנאו לגמרי ואפי' לאונסין, והמחוור כדעת הגאונים ז"ל ויש ראיות כמה לסמוך עליהם, וכבר כתבתי הכל בארוכה בפ' השוכר את האומנין בס"ד.

אבל קתא ונסכא לא פירוש אלא כי היכי דנסכא לא קבליה אלא במאי דשוה קתא נמי במאי דשוו נהרדעי אמרי אפי' קתא ונסכא י"ג והיינו גירס' רש"י ז"ל אבד נסכא אבד מאי דשוי אבד קתא אבד כולהו פירוש דסתם נסכא כיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא במאי דשוי וקשה דא"כ כי אקשי' ממתני' לוקמה בנסכא ודכוותה דהאי בר פרעון לכך הגירסא הנכונה אבד נסכא אבד פלגא אבד קתא אבד כולהו פירוש דקתא דנקט שמואל לאו דוקא אלא דלרווחא דמלתא נקטיה משום דרבותא דדמיו פחותין אבל ה"ה לנסכא וכל משכון והיינו דפרכינן עלה ממתני'. ג"ר הא בדפריש והא בדלא פריש ורש"י ז"ל פירוש דמתני' בדפריש שקבלו בשיויו ודשמואל בדלא פריש כשקבלו סתם והקשה ר"ת ז"ל וכי בשופטני עסקינן שיקבל אדם סתם קתא דמגלא על אלפא זוזי לכך פירוש ר"ת ז"ל ור"ח ז"ל דגריס להדיא דמתני' בדלא פריש וסתמא דשוויו מקבל ודשמואל כדפריש שהוא נוטלו כנגד הכל אם יאבד וא"ת א"כ פשיט' ומאי קמ"ל שמואל וי"ל דאנן ס"ד דכי הא דגזים ואמר מלתא יתירתא אסמכת' [הוא] ולא קניא וכדאמרינן בעלמא גבי דאמר אי מובידנא משלימנא אלפי זוזי דכיון דגזים אסמכתא ולא קניא קמ"ל דבכי הא שהדבר בידו לשומרו מגניבה ואבידה ולא גזים אלא בקבול אחריות לאו אסמכתא היא דהו"ל כעין שומר חנם שמתנה להיות השואל ומאן דאמרינן בסוגיין דלית ליה כשמואל יסבור בהא נמי אסמכתא היא כיון דגזים ואמר מלתא יתירתא וגירס' רש"י ז"ל נוחא יותר דאי שמואל בדפריש איירי הו"ל לאדכורי הכי בהדיא דאין דרך האמורא לסתום דבריו אלא לפרשו:

לימא כתנאי וכו' כל הסוגיא הזאת פירשתי בארוכה בפרק השוכר ולכך אני מקצר בה כאן:

גאוני ספרד כוללין מכח משנה זו שכל שומר שאבד ממנו מה שנעשה שומר עליו ותבעו מפקיד ונתחייב בתשלומין ונחלקו בשיווייה בהודאת מקצת אין אומרי' לבעל הפקדון לישבע על שוויה ויטול אלא אם הוא מאמינו שאבד או שיש לו עדים על כך שאין כאן חיוב שבועת השומרים נשבע הנפקד שלא היתה שוה אלא כך ואם אינו מאמינו נשבע גם כן שאינה ברשותו ואם הוא כופר בכל או שאמר הילך או יש לי אצלך בכדי אותה שומא אם מאמינו שאבד נשבע היסת על השווי ונפטר ואם אינו מאמינו נשבע שאינה ברשותו ומגלגל עליו שבועת השווי וזה כלו פשוט אלא שהם מחדשי' עוד בזה שכל שטוען שאינו יודע הואיל ומודה באיזה דבר משלם בלא שבועת האחר ר"ל שאם אמר המלוה סלע הלויתיך ושוה שקל והלווה אומר איני יודע דמיו נשבע המלוה שאינה ברשותו וכולל ששני דינרי' שוה ומשלם הלווה:

סלע הלוית ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע מלוה שאינה ברשותו ויכלול בה שאינו יודע דמיו יתר על החוב אפי' פרוטה אחת ופטור שהרי לא חייב עצמו בכלום אבל אם אמ' הלווה כך וכך היתה שוה והמלוה אומר יודע אני ששוה יותר מכדי החוב אבל איני יודע כמה הרי המלוה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע אלא שאם רצה מחרים סתם על מי שנוטל ממון ממנו שלא כדין וכן הדין במפקיד ונפקד ובבעל הבית ושומר ומקשים לעצמם ממה שאמרו בתלמוד המערב חד בר נש אפקיד גבי הבריה חד שק צרור אירעו אונס חד אמ' מטקסין הוה מלא וחד אמ' סיגין הוה מלא אתא עובדא קמי ר' אמי ואמ' הרי זה נשבע ונוטל ואונס זה אם בשומר חנם אתה צריך לפרשו בפשיעה ואם בשומר שכר אתה צריך לפרשו בגנבה ואבדה שנמצא הוא חייב בתשלומין אלא שחולקין על השווי ואתה צריך לפרש בו שהתובע טוען בריא והנתבע בשמא שאלו אמ' בריא לי שסיגין הוה מלא לא היה האחר נשבע ונוטל אלא הנשבע היה נשבע ונפטר שהרי למדנו ממשנה זו שכל שיאמר השומר בריא לי שלא היה שוה אלא כך נשבע ונפטר ומה לי אמ' בריא לי שלא היה שוה אלא כך או שלא היה בו אלא כך אלא ודאי טענת שמא הוא והיה לנו לומר לפי מה שכתבנו שיהא נוטל בלא שבועה מדין מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הואיל ומודה באיזה חיוב ופי' טעם הדבר מפני שאלו אמ' בריא לי שסיגין היה מלא לא היה שם דין שבועה לנתבע שאין זה ממין הטענה והילכך כשאמרה בשמא אין לומר בה דין מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומפני זה דנוהו בנשבע ונוטל ולדעת זה אלו הודה במטקסין אבל טען שמא לא היה שם אלא כך וכך מטקסין הואיל והודאת מקצת שלו היה מחייבו שבועה באיני יודע שלו היה משלם בלא שבועה ואף בזו לדבריהם צריך שיאמר לו מן השק הילך שאם לא כן הרי זה טוענו חטים ושעורים והודה באחד או שמא אינו טוענו בשק כלל או שמא אינו שוה פרוטה ושואלין עוד לעצמן בעקר דין זה מאחר שאתה מפקיע מכאן אף בבריא דין מודה מקצת ממה שאין כאן מין הטענה אף שמא שלו יש לך לדונו כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור בהיסת ופירשוה שאינו דומה שזה שאומר איני יודע אין כאן דררא דממונא כלל אבל זה שמודה בסיגין יש כאן דררא דממונא ויראה מדבריהם שאם טענו חטים והלה אומר איני יודע אם חטים אם שעורים שנשבע ונוטל ובבבא קמא פרק המניח יראה ההפך כמו שכתבנו שם:

ולמדת מ"מ שהמלוה על המשכון או מפקיד או מוסר לשומר וטען שאבד ומתחייב בתשלומין וחולקים על השווי וזה אומר איני יודע שלדבריהם מחייבין אותו לשלם כערכו של בעל הפקדון וגדולי המחברים תלמידיהם כתבוה כדבריהם וגדולי עולם חולקים בזו במה שיש בו דין מודה מקצת שהרי אין כאן הודאה במדה ומה בין זה לבית זה מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל שאין כאן הודאת מקצת להיותו נקרא מחוייב שבועה אלא שלדעתי כל שהדבר שהוא תובעו ידוע ואף הוא מודה בכלו אלא שנחלק בו בשוויו אינו נופל תחת דין דבר שבמדה שאין דין דבר שבמדה נאמר אלא שחולקים על כמות הדבר זה אומר כך וזה אומר איני יודע כמה היה שם אבל זה מודה לו על כמותו של דבר שכך היה אלא שמספק באיכותו ואף זו אלו היה אומר איני יודע ומה שהנחת אתה נוטל אם מטקסין אם דבר אחר פטור אם מדין דבר שבמדה אם מדין הילך אבל זה כבר אבד פקדונו והוא מודה בו ובכמותו אלא שמסתפק על השווי וכיוצא בזו אמרו גאונים אלו לחייבו בלא שבועת האחר ומ"מ אף בזו ראוי לדון כמה שכתבו גדולי קדמונינו שבנרבונה להיות נשבע המפקיד ונוטל וכן כתבו גאוני הראשונים במסכת כתובות פרק נכסים ע"ט ב' בענין המוציא הוצאות על נכסי אשתו שכל שאין הנשבע יודע והתובע יודע ויש בו דררא דממונא ישבע כמה הוציא ויטול ואף במקום שהודאת מקצת שלו מחייבתו שבועה באיני יודע שלו לא נחייבהו לשלם עד שישבע האחר ואין לדון דין חמשין ידענא וכו' ליטול בלא שבועה אלא בדבר שהיה לו לידע כגון הלואה או פקדון של מעות בענין שיש לדון שלא אמ' איני יודע אלא לפטור עצמו משבועת התורה ואין מתקנין בה להפכה לשכנגדו מפני שנראית טענת רמאות אבל בשומר ולענין ערך הדבר אינה טענת רמאות אפשר שאינו בקי בשומא וכל שכן במה שלא עלה על לבו שיש לנו להפכה לשכנגדו שאף במלוה על המשכון אמרו במציעא ל"ה א' מלוה לא קים ליה ואע"ג שדרכו לשומה בשעת הלואתו אינו שם אותה בכיוון וכל שכן בנפקד שאין דרכו לשומו כלל וכל שכן בשק צרור שלא ראה מה שבתוכו ואפי' אמר שמא לא היה בו אלא כך לא היה נוטל בלא שבועה ואף לדברי גאונים שהזכרנו לא היה להם להקשות משק צרור לפקדון אחר שפקדון אחר יכול לראותו ולשומו מה שאין כן בשק צרור אלא שאף בזה עקר הדברים שאינו עשוי לשומו ואין כאן טענת רמאות וחכמי הדור הביאו ראיה לדעת זה ממה שאמרו בפרק כל הנשבעין מ"ז א' בין שניהם ולא בין היורשים ופירשוה במנה לאבא ביד אביך ואמ' ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שבאב כדרך זה חייב ואצטריך קרא לפטור את היורשים והטעם שבאב אם טוען לא ידענא נראה כטענת רמאות מה שאין כן ביורש שקרוב הדבר שאינו יודע ואין כאן טענת רמאות וראוי ליפטר לגמרי ואין הפוך שבועה להם שמא אביהם היה אומר בבריא שאינם אלא חמשים והיה נשבע ואף אלו נשבעין שלא פקדם אבא ולא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא בדבר הידוע שאביו היה חייב שבועה כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל שבועת מודה מקצת שתלוי בהודאתו וכפירתו של לווה ולא שמענו עדין טענתו של אב אם יודה במקצת או יכפור הכל אין קורין אותו מחוייב שבועה שלא יורישנה לבניו ולפיכך יורשין נשבעין שבועת היורשים ופטורים:

ומכאן כתבו גדולי קדמונינו במי שהפקיד לחברו טבעת של זהב ופשע בשמירתו ואמ' מפקיד שמשקלו שני דינרי זהב ונפקד אומר איני יודע וכן איני יודע אם היה של נחשת ומצופה זהב אלא שאני יודע שהיה שם זהב ושהיה משקלו לפחות דינר זהב אין זה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ונשבע הלה ונוטל אבל אם טען המפקיד יודע אני שאתה שקלתו וידעת שכך היה משקלו והוא טוען מכך וכך אני יודע הרי זה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ויש מקשים אף לדברים אלו ממה שאמרו שורך גדול הזיק והלה אומר איני יודע אם גדול אם קטן והיה לנו לומר לדעת זה שיהיה נשבע ונוטל ואמרנו עליו שפטור ומתוך כך פירשו גדולי הדורות שלפנינו שבמפקיד זה שאמרו נשבע ונוטל משום עשו תקנת נגזל באשר לישבע נגזל כמה שוה ויטול והוא הדין במפקיד שכל שנמסר לו פקדון הרבה מוטל עליו לשמרו אבל לנזקים לא עשו לו תקנה עד שנחייבהו בזה אומר גדול הזיק וזה אומר איני יודע שאין המזיק מצוי לעמוד אצל שורו כל היום ואע"פ שחייב בשמירת שורו מ"מ אינו חציו ממש כאשו ופקדון מיהא הואיל ושמירתו מצויה הרי הוא כדין חציו:

כבר ביארנו במציעא פרק האומנין פ"ב א' שזה שפסקנו שהמלוה על המשכון נעשה עליו שומר שכר אין בו חלוק בין הלוהו מעות להלוהו פירות וכן לא סוף דבר במשכנו שלא בשעת הלואתו כגון שהלוהו בשטר או בעל פה ואחר זמן תבע מעותיו בבית דין ומשכנו על פי בית דין שיש לומר בו הואיל ולגוביינא תפשה וכן שהיה מתירא מחובו דין הוא שיהא עליה שומר שכר אלא אף משכנו בשעת הלואה שיש לומר שאינו תופשו לגוביינא אלא לזכרון דברים בעלמא להיותו בטוח שלא לכפור אין אומרין שהוא שומר חנם אלא שומר שכר וחייב בגנבה ואבדה וכן כלך לדרך זו לא סוף דבר משכנו בשעת הלואתו שפטור מן האונסין אלא אף משכנו שלא בשעת הלואתו שהיה לנו לומר שהוא מקבלו בפרעון וכשלו ושיפקע חובו באונסיו וישלם השאר אינו כן אלא כשומר שכר ופטור מן האונסין וגובה חובו מצד אחר וכך פסקוה גדולי הפוסקים ותלמידיהם וגדולי המחברים ומ"מ גדולי המפרשי' נוטים בה לדעת אחרת לומר שמשכנו בשעת הלואה נאמר שהוא שומר שכר להתחייב בגנבה ואבדה וליפטר מן האונסין אבל משכנו שלא בשעת הלואתו חייב עליה אף באונסין וכדעת ר' יצחק שאמ' בעל חוב קונה משכון והעמדנוה כאן בשלא בשעת הלואה ופי' קונה משכון להתחייב באונסיו שאלו אתה מפרש קונה משכון לענין חיוב גנבה ואבדה מפני מה אמרו כאן אימר דאמ' ר' יצחק בשלא בשעת הלואה והלא אף בשעת הלואה כן ומ"מ גאוני ספרד מביאים ראיה לדעת ראשון ממה שאמרו במסכת גיטין ל"ז א' בענין שביעית המלוה על המשכון אין שביעית משמטת ומאחר שאמ' על המשכון אלמא בשעת הלואה הוא ואמרו עליה שאני התם דקני ליה מדר' יצחק אלמא ר' יצחק אף בשעת הלואה אמרה ולענין חיוב גנבה ואבדה ומה שאמרו כאן אימר דאמ' ר' יצחק בשלא בשעת הלואה דרך דחיה נאמרה אלא שגדולי המפרשים פירשו זו שבגיטין שאני משכון דזימנין דקני ליה לגמרי כדר' יצחק ומאחר שכן אף בשעת הלואה יש שם קנייה כל שהוא לגבות ממנה את חובו ושלא להשמיט ונראין לי דבריהם ממה שאמרו כאן דרך הנחה פשוטה אימר דאמ' ר' יצחק וכו' ואין לשון זה נהוג בתלמוד אלא במה שהוא פשוט אצלם וכן שסוגיא זו מיוחדת בענין משכון מצד המשנה ונעשה מקומה של שמועה יותר מהרבה מקומות שהיא נאמרת בה וכבר כתבנו עקרי דברים אלו במציעא פרק האומנין ולדעת גדולי המפרשי' יש לפקפק משכנו שלא בשעת הלואה אם חייב באונסין אף במה שהמשכון שוה יותר על חובו אם לא אלא שהדברים נראין שהכל בדין אחד:

מדברי כלם למדת שמשכנו בשעת הלואה אינו קונה לחיוב אונסין כלום א"כ היאך אמרו במקדש במשכון שהיא מקדשת ואי אתה יכול לומר דוקא שלא בשעת הלואה שהרי תירצו שם כאן במשכון דידה כאן במשכון דאחרים ולא תירץ כאן במשכנו בשעת הלואה כאן שלא בשעת הלואה למדנו שבכל משכון של אחרים מקדשת ואף בשעת הלואה ועקר הדברים שלענין קדושין הואיל ולגבות החוב נתנה לו כל שאפשר לגבות החוב מקניא נפשה ואין זה תלוי בקניית משכון תדע שהרי בשטר מלוה וכתב ומסר מקדשת הואיל ויכולה לגבות בו החוב אע"פ שאין בה שוה פרוטה ואפי' לדעת האומר שאינה מקדשת הוא מצד שיכול למחול מה שאין כן במשכון כמו שיתבאר במקומו ומה שאמרו קדושין מ"ח א' בעשה לי שירין והעמדנוה בהוסיף לה נפך משלו לדעת האומר אין אמן קונה בשבח כלי הא אם לא הוסיף אינה מקודשת ואע"פ שתופשה בשכרו ויכולה לגבות בו אותו השכר מ"מ לא לגביית השכר נתנה לו אלא לתקון הכלי והרי הוא כממשכן שלא ברשות ואין לו שום זכייה באותו משכון אבל אלו נתנוה לו לגובינת חובו מקדשת אע"פ שאינו קונהו לגמרי וי"א שאף בזו מקודשת אם היו בידו מאחרים אבל זה שהוא שלה הואיל ואין גובה בו כלום דעתה אמלוה וכן מצינו בשטר חוב של אחרים שיש אומרים שבכתיבה ומסירה מקדשת ובשטר חוב שלה לדברי הכל אינה מקדשת הואיל ואין גובה בו כלום ואע"פ שאמרו שם שמע מנה מדר' יהודה המקדש במלוה שיש עליה משכון מקדשת ואפי' במשכון דידה פירושו שהלוה לה ויודעת שאי אפשר לה לחזור המשכון אצלה אלא במעות הילכך דעתה על המשכון אבל זו שאפשר לחזור המשכון אצלה ושיתבע אח"כ שכירותו שהרי דרך בני אדם כך הוא דעתה אמלוה ואינה מקדשת:

סתם הלואה שלשים יום על הדרך שביארנו בראשון של מכות ודבר זה אין בו חלוק בין מלוה על פה למלוה בשטר ולמלוה על המשכון אלא כל שלא קבע זמן יכול לתבוע חובו לשלשים יום או ליום שקבע אע"פ שהמשכון בידו וכן כתבוה גדולי המחברים ונמצאת למד שכל שמלוה על משכון אע"פ שהוא בידו בעין וששוה כנגד חובו הרי מלוה מכריח לכשירצה את בעל המשכון לפדותו אם נתן לו זמן לכשיגיע זמנו ואם לא נתן לו זמן לסוף שלשים יום ואף במשנתנו ראיה לזה שאם לא כן סלע הלויתיך ושקל היה שוה והוא אומר סלע הלויתני ושלשה דינרין היה שוה שחייב אמאי חייב הרי אין כאן הודאה ולא סוף דבר שזה ראיה לשעה שהמשכון אינו שוה כנגד חובו אלא זה אף כשהמשכון שוה כנגד חובו הוא שאם לא כן אין כאן הודאה שכל שהוא כנגד המשכון אינו חייב לו כלום אחר שאינו כופהו בכך אלא ודאי יכול הוא לכופו וכן ראיה ממה שהמלוה על המשכון נעשה שומר שכר וחייב באונסין ואם לא כן הוה ליה אפותיקי מפורש שאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים וגדולי הרבנים כתבוה כן בשמועת שמואל שאמר אבד קנא דמגלה אבד אלפא זוזי דדוקא אבד אבל כל שהמשכון בעין על כרחו הוא גובה ואף לדעת שמואל דוקא בגנבה ואבדה אבל באונסין גובה חובו הואיל ופטור באונסין אלא לענין פסק אין הלכה כשמואל אלא בגנבה ואבדה אבד כנגד המשכון וגובה השאר שאף במשכון של קרקע י"מ שהדין כן שלסוף שלשים יום יכול לכופו לפרעו ויש חולקין בה שמאחר שהוא אוכל פירות הרי הוא כמקח ואינו יכול לכופו אא"כ שטפה נהר או שאין בה שום:

בד"ה והשתא דאמר כו' וי"ל דברישא לאו אורחיה דלהמני' ואז לא יכול לישבע כו' עכ"ל דבריהם מבוארים יותר בפ' המפקיד ע"ש:

בד"ה אבל קתא כו' דמודה רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכי כו' עכ"ל נראה דר"ל ושמואל מודה בחדא נסכא אבל בתרתי נסכא ודאי דשמואל אינו מודה דלא עדיפי מתרתי קתא דלא לשמואל ומתני' בחדא נסכא משמע ופריך שפיר לשמואל ודו"ק:

בד"ה מתני' בדפריש כו' וא"ת בפרק האומנין וכו' ונימא בדפריש מודה ר"א בדשמואל כו' עכ"ל ויש לדקדק אמאי לא תקשי להו הכי לגירסת הקונטרס אמאי לא מוקי ההוא מתני' דפ' האומנין דהמלוה על המשכון ש"ש אפילו כר"א ולימא ההיא מתני' בדלא פריש ומודה ביה ר"א דהוה כש"ש ולא פליגי אלא בדפריש דהשתא ליכא לתרוצי כמ"ש התוס' לקמן דאי ס"ל לר"א כשמואל כיון דבלא פריש מפסיד כל החוב א"כ בדפריש כו' מ"מ כנגד המשכון יפסיד כו' דהכא אימא דקושטא דבלא פריש לא ס"ל לר"א כשמואל דמפסיד כל החוב אלא כנגד המשכון וכדקתני התם דהוי ש"ש בפריש פליג ר"א וסבר דאינו מפסיד כלום אף מה שכנגד המשכון דליכא למימר דמש"ה לא תקשי להו לפ"ה דלא פליגי אלא בדפריש ומתני' דפרק האומנין בדלא פריש משום דא"כ לא היה חולק ר' עקיבא אלא ע"כ דניחא להו לתוס' הכא דשפיר חולק ר"ע אפילו בדפריש לפ"ה ואינו מפסיד כנגד המשכון ואבדו מעותיו דקאמר ר"ע היינו כאבדו מעותיו דקתני בסיפא דהיינו נמי כנגד המשכון כמ"ש התוס' לקמן ומיהו התוס' [א] בפ' האומנין כתבו דקושטא הכי הוא לפ"ה דליכא לאוקמא פלוגתייהו בדפריש דא"כ לא היה חולק ר"ע וכבר כתבנו שם שדברים דחוקים הם דשפיר איכא למימר להפסיד כנגד המשכון *ואבדו מעותיו דסיפא וכן צ"ל לרבי יצחק ולרב יוסף דפליגי נמי בדלא שוי וכנגד המשכון כמ"ש שם וכן מוכיחין דברי התוס' בשמעתין כמ"ש וצריך עיון: