Bava Metzia 97b

בשעה שהיתה שאולה מתה קאי אשאלה חצי היום ושכרה חצי יום:

חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף:

ישבע השוכר ולקמן פריך מה שטענו לא הודה לו והיכא כתובה שבועה זו:

יחלוקו קסבר ממון המוטל בספק חולקין:

גמ' רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף:

פטור אוקי ממונא בחזקת מריה ולא תפקיע מספיקא:

שיש עסק שבועה ביניהן שנתחייב לו שבועה בטענתו והוא אינו יכול לישבע דהא אינו יודע קאמר:

השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור ואף על גב דבכל שבועת שומרים המפקיד משביעו מספק שהוא אינו יודע אם נאנסה הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי אמרי' דאינו נשבע אלא ע"י גלגול:

והלה אומר איני יודע פטור וא"ת לרב הונא ולרב יהודה דאמרי ברי ושמא ברי עדיף אמאי אצטריך למיתני הכא דפטור דהשתא ברישא אשמועינן דברי עדיף להוציא כ"ש הכא דלהחזיק וי"ל דאיידי דתנא ברישא דברי עדיף חייב השואל תנא נמי סיפא דכי הוי אפכא דפטור השואל אי נמי דברי דמשאיל עדיף מברי דשואל וכן שמא דמשאיל עדיף מדשואל ולהכי איצטריך סיפא לאשמועינן דאפילו ברי דשואל דלא חשיב כולי האי עדיפא משמא דמשאיל:

לימא תהוי תיובתא דרב נחמן וא"ת והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפילו להוציא ורב נחמן כרבנן דאית להו המע"ה אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהמע"ה וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו:

והלה אומר איני יודע דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך מתניתין היא בהגוזל בתרא (ב"ק דף קיח.) דחייב ומ"מ פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאע"ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שמחזיר אחת הוה כאילו אומר איני יודע אם השאלתני אם לאו וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה:

רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף תימה דבריש שור שנגח את הפרה (בבא קמא דף מו. ושם ד"ה דאפי') אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה מאי כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ואין לומר דרב יהודה דהכא כסומכוס והתם איירי אליבא דרבנן דאי לסומכוס אהני ברי לרבנן נמי מהני כדפרישית לעיל ועוד דהכא במנה לי בידך דליכא דררא דממונא לא פליג סומכוס וי"ל דדוקא הכא אית ליה לרב יהודה דברי עדיף דהוי ברי טוב ושמא גרוע אבל גבי ניזק הוי ברי גרוע דלפי שיודע שהמזיק לא היה שם ולא יכחישנו טוען ברי והשמא של מזיק נמי טוב הוא שלא היה לו לידע ולכך מודה רב יהודה התם דלאו ברי עדיף וא"ת ביש נוחלין (ב"ב דף קלה. ושם ד"ה אביי) גבי האומר זה אחי אינו נאמן ומסיק דאמרי אחין אין אנו יודעין וקאמר זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור והיכי דייק הא התם מודו כ"ע דפטור לפי שברי שלו גרוע ושמא שלהן טוב שיודע שהאחין אינן מכירין בו אם הוא אחיהם וי"ל דהתם נמי ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששיקר וכן בפ' הבית והעלייה (לקמן בבא מציעא דף קטז: ושם) אם היה מכיר מקצת אבניו נוטלן ומסיק והלה מה טוען איני יודע וקאמר לימא תהוי תיובתא דמ"ד מנה לי בידך כו' פטור משמע דלמ"ד חייב א"ש התם נמי הוי ברי טוב שרגילות להכיר אבנים אפילו אין בהם סימן וכן משמע התם דמוקי לה כשיש עסק שבועה ביניהן ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואי אין רגילות להכירו לא משלם כמו ביורשים דלא אמרינן בהו מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא הוי להו לידע ומשום הכי נמי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם דלא הוה ליה לידע דהא מודה מקצת הוא שמודה בפרה אבל קשה בפרק קמא דכתובות (דף יב: ושם ד"ה ר"ה) דפסיק שמואל. כרבי שמעון בן גמליאל דאמר היא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי וקאמר אביי הא דרב יהודה דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דשמואל היא דפסיק כר"ג והלא רב יהודה ושמואל מודו היכא דברי גרוע ושמא טוב לא אמר ברי עדיף גבי ניזק והתם ברי דידה רע ושמא שלו טוב שאינו יודע כלל מתי נאנסה וי"ל דאביי דאמר הא דרב יהודה דשמואל היא אית ליה דכלל גדול בדין אתא כדקאמר בריש הפרה (ב"ק דף מו.) א"נ לכי הא למוכר שור ונמצא נגחן ולא לניזק ברי ולמזיק שמא וא"ת אע"ג דדחי בכתובות ההיא דר"ג אכתי הא דרב יהודה דרב ושמואל היא דאית להו בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם) דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם א"כ סברי במנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דאי לאו הכי תקשי לה מתניתין דהכא דלא מצי לשנויי בשיש עסק שבועה ביניהם כדפרישית וי"ל דסברי שפיר פטור ומתני' דאוקמא בשיש עסק שבועה ביניהם כברייתא דתני ר' אמי התם דדריש בין שניהם ולא בין היורשין ואינהו דרשי בין שניהם שהשבועה חלה על שניהן כדתנא ר"ש בן טרפון כדהתם וא"ת לרב ושמואל דפטרי בנ' ידענא ונ' לא ידענא מודה במקצת אמאי חייב יהא נאמן במה שכופר במיגו דאי בעי אומר איני יודע וי"ל דאין אדם טוען ברצון איני יודע כדפרישית במתני':

ר' נחמן ור' יוחנן אמרי פטור בבבא קמא (דף קיח. ושם) ובפ"ק דכתובות (דף יב: ושם) פי' בקונטרס פטור היינו קודם שניתקנה שבועת היסת אבל אחר שניתקנה שבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע דאל"כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור מכלום:

ה"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהם מ"מ במציעתא ששוכר טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אע"פ שמודה לו במקצת וא"ת דמשמע הכא דאית ליה לרב נחמן מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם ובפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז ושם ד"ה הלכתא) גבי היו שניהן חשודין על השבועה חזרה שבועה למקומה דברי ר"מ ר' יוסי אומר יחלוקו ופליג רב נחמן אר' אבא דסבר התם כמ"ד חזרה שבועה למקומה ומפרש ר' אבא דהיינו למחויב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם וקאמר התם עבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי וי"ל דמוקי מתניתין דהכא כר"מ ומפרש למקומה היינו למחויב לה כדפריש ר' אבא אבל איהו סבר כר' יוסי אבל קשה דבח"ה (ב"ב דף לד. ושם ד"ה וכל) משמע דהלכה כר' אבא דאייתו אמוראי בתראי מיניה ראיה לפסוק הלכה וקי"ל. כרב נחמן בדיני ועוד דבפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם. ד"ה מתוך) גבי יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה דאמרי רב ושמואל לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דסברי דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע או תובע או נתבע משלם אלא פטור ופליגי אדר' אלעזר דאמר יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין וסבר ר"א כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע מי שהוא תובע או נתבע משלם הנתבע וקאמר התם (דף מח:) כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא והתם אינו מזכיר דרב נחמן ולא מסתפק אלא ברב ושמואל ודר"א ונראה לר"ת דבנסכא ובנ' לא ידענא הלכתא כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם והתם מודה אפי' רב נחמן וכששניהן חשודים הלכה כרב נחמן ור' אבא נמי מודה התם דיחלוקו וטעמא משום דהתם שניהם היו מחויבין שבועה ואין יכולין לישבע ולכך שניהם מפסידין כל אחד חצי מטעם דר' אבא כיון דאינו יכול לישבע הנתבע משלם והתובע לא יטול ולכך יחלוקו והא דקאמר התם רבותינו שבא"י דאמרי חזרה שבועה למחויב לה ומייתי מנסכא דר' אבא לאו משום דר' אבא סבר כרבי מאיר אלא דמוכח מדברי ר' אבא דסבר בנסכא מתוך שאינו יכול לישבע משלם יש לנו לומר דאיהו נמי פי' מילתיה דרבי מאיר למקומה למחויב לה ודוקא בחשוד המחויב שבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם שטרו ופוגמת כתובתה ומתה ונפלו קמי יתמי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין דאמר רב פפא (שם) הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין ונוטלין היינו טעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע לעיל פרק קמא (בבא מציעא דף ה.) גבי ההוא רעיא לבד מיתומים מן היתומים דאע"ג דשבועה דרבנן היא מתוך שאינן יכולין לישבע מפסידין ואין נוטלין ושמא הטעם הוא דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא ממון מהם והתם דוקא אמרינן דעבד כרב ושמואל עבד ולא בעלמא כדאמר התם הבו דלא להוסיף עלה וההיא דשניהם חשודים אע"ג דשכנגדו אינו מחוייב אלא שבועה דרבנן אפ"ה מפסיד היינו משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבא גם בתובע כדאורייתא ואינו נראה לר"י דא"כ היכי פריך התם אדר"נ דאמר אי איתא לדרב ושמואל איתא אי ליתא ליתא ופריך אי איתא איתא אלמא מספקא ליה והא עבד ר"נ עובדא דיחלוקו והא ר"נ מצי סבר שפיר לדרב ושמואל דהא אית ליה נמי מתוך שאינו יכול לישבע התובע מפסיד לכך הוי דינא יחלוקו בשניהם חשודים וה"נ סברי רב ושמואל ואי פריך אלמא מספקא ליה הא ר"נ ודאי אית ליה הא דרב ושמואל הא לישנא דאם איתא איתא לא משמע הכי דה"ל אדרבה למימר אם ליתא ליתא אלמא מספקא ליה ועוד דלמא דוקא בששניהם חשודים דבאה לתובע שבועה מחמת נתבע דמחוייב שבועה דאורייתא קאמר ר"נ מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד כדפי' ר"ת ולא בההיא דרב ושמואל כדפרישית ותו היכי מוכח דרבותינו שבבבל דאמרי חזרה שבועה לסיני היינו רב ושמואל מכח היתומים מן היתומים והלא בההיא אפי' ר' אבא ור"נ יכולין לסבור דרב ושמואל ורב ושמואל יסברו שפיר חזרה שבועה למחוייב לה או יחלוקו דקא סברי מי שאינו יכול לישבע מפסיד אלמא משמע דפשיטא ליה לגמרא דלר' אבא אין חילוק אלא ל"ש אם נתבע מחוייב או תובע לעולם מתוך שאינו יכול אחד מהן לישבע משלם הנתבע ולרב ושמואל לעולם פטור הנתבע ופליג ר' אבא אדר"נ ואדרב ושמואל ולכך מוכיח שפיר דרבותינו דאמרי חזרה שבועה לסיני דהיינו רב ושמואל וכולה סוגיא משמע דפליג ר' אבא אדרב ושמואל דקאמר רבא כוותיה דר' אבא מיסתברא וכן רב ושמואל האי בין שניהם מאי דרשי ביה משמע דפליגי ור"ת פי' דעיקר דקדייק גמ' דרבותינו שבבבל רב ושמואל סמיך אפרק קמא דסנהדרין (דף יז: ושם) דקי"ל התם דרבותינו שבבבל רב ושמואל וה"ק רבותינו שבבבל רב ושמואל כדקי"ל ושמעינן להו נמי דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמחוייב בעל דין שבועה ואינו יכול לישבע יעמוד ממון במקומו ול"ש להו בין תובע לנתבע ודוחק הוא:

גמ' שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דר"נ. וא"ת ומאי קושיא, דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא, כדאיתא בפרק הגוזל (ב"ק קיח, א), דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אע"פ ששכרה לאחר מכאן, והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה, ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן, הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. וי"ל דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה, דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה, ואפילו הכי קתני חייב, וזו ודאי דלא כר' נחמן. עי"ל דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה, כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר, דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני, דהוי ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא, מדקתני שאלה היום ושכרה למחר, דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה, אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה, אבל ברישא אפילו כר' נחמן אתיא כדאמרן. והרמב"ן כתב, דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת ר' נחמן, דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו, הוי ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואינו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה, והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לר"נ, ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה, אפשר דאליבא דרב פפא היא. ואע"ג דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיב, א) ובפרק אלו נערות (כתובות לד, ב) דגרסינן התם, הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסיה, טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ואמרינן התם איכא דמתני לה, כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם, ארישא, כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם, ולומר דמשעת משיכה איחייב באונסיה, ופליגא דרב פפא, ואיכא דמתני לה אסיפא, אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא, אפשר דהלכה כרב פפא, (בחדא) דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף, ועוד דלישנא בתרא כרב פפא, אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה, דלעיל (בבא מציעא צו, א) משמע דנקטי לה כרב פפא, דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה, דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה, ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה, וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק (פ"א מהל' שאלה ה"ה) כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא, לא נתחוורו לי דבריו. (שיטמ"ק).

השוכר אומר שכורה מתה בשעת שכירות מתה ביום שכירות מתה והמשאיל אומר איני יודע פטור ושמא תאמר והלא כל שבועת השומרים בשמא הוא שאין המפקיד יודע מה שאירע תדע ששבועת השומרין בשמא במה שאין המפקיד יכול לידע כגון אם מתה כדרכה אם לאו אבל זה שאומר שכורה מתה אף הבעלים ראוי להם לידע איזו של שכירות ואיזו של שאלה וכשלא ידעו ריעתה טענתיהו ושמא תאמר תינח שאולה מתה שכורה מתה אבל בזמן שאלה מתה בזמן שכירות מתה מאי איכא למימר פירשו רבותי שמ"מ לא חייבה תורה שבועה אלא בדברים התלויים בגוף השמירה כגון גנבה ואבדה ואונסין ושליחות יד אבל בשנוי הזמן לא דברה תורה והבו דלא לוסיף להשביע על טענת שמא:

זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר פי' ישבע שוכר ששכורה מתה מלבד שבועת השומרים שהוא נשבע באותה שמתה שכדרכה מתה ולא בפשיעה ופרשו בגמ' שלא מטעם מודה מקצת שהרי מה שטענו לא הודה לו ולא סוף דבר בראש המשנה שהם עסוקים בפרה אחת זה אומר בשעת שאולה וזה אומר בשעת שכירות שאין כאן הודאה כלל אלא אף בסופה שהם שתי פרות וזה תובע את שתיהן ומודה באחת אין כאן הודאת מקצת שאם זה אומר של שאלה מתה ושכורה אתה חייב להחזיר לי וזה אומר שכורה מתה ושאולה אני מביא מן האגם שאין כאן הילך אין כאן הודאה מקצת ששאלה ושכירות שני ענינים הם כמו שיתבאר למטה ואינו דומה לחטים ושעורים שהודה באחת זו היא שיטת גדולי המפרשים ויש חולקים עמהם בקצת דברים אלו כמו שנבאר ולדעתם מ"מ למה שבאה פשוטה של משנתנו ראשה בפרה אחת וסופה בשתי פרות הוא שהקשו בגמ' והלא מה שטענו לא הודה לו ופרשו בשבועה זו שהיא באה על ידי גלגול שהוא נשבע על זו שמתה שכדרכה מתה ועל ידי גלגול שבועה זו הוא נשבע ששכורה מתה ומ"מ למה שפירשנו משנתנו בשתים ושלש אין אנו צריכין לכך שהרי שתים של שאלה טוען ומודה באחת ויש כאן מודה מקצת:

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ופירשו בגמ' שזו היא לדעת סמכוס האומר בכל ממון המוטל בספק חולקין אבל לדעת חכמים המוציא מחברו עליו הראיה ונמצא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע פטור אלא שישבע זה שאינו יודע:

זהו ביאור המשנה ואע"פ שכלה נשנית שלא כהלכה מ"מ כבר ביארנו בתוכה פסק הדין בכל ענינים שבה ועל הצד שכתבנום הלכה הם ומה שנתחדש תחתיה בגמרא ממה שלא בארנוהו כך הוא:

בא"ד וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפילו בדבר שאינו דומה כיון דהויא כעין העיקר כו' עכ"ל ק"ק דהדרא קושיין אמאי אין מגלגלין נמי הכא טענת ספק אע"פ שאינו דומה כיון דהוי כעין העיקר דמתה כדרכה אינו דומה ומשביעין מספק ודו"ק:

תוס' בד"ה לימא תיהוי כו' א"נ רב נחמן א"ש כסומכוס דמודה כו' דליכא דררא דממונא דהמע"ה כו' עכ"ל ובתירוצם נמי מיתרצא הך קושיא כיון דלרבנן ברי נגד שמא יחלוקו אפי' בליכא דררא דממונא דלא מפלגינן בפרק ח"ה בין דאיכא דררא דממונא ובין דליכא דררא דממונא אלא לסומכוס אבל לרבנן לא מפלגינן וא"כ לסומכוס נמי בליכא דררא דממונא אינו אלא יחלוקו דהא לא פליג עלייהו בליכא דררא דממונא וקשיא לרב נחמן דאמר המע"ה ודו"ק:

בד"ה רב נחמן כו' דאל"כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור כו' עכ"ל אע"ג שאין כאן מגו דאין עושה אדם ברצון מסופק כמ"ש התוס' לעיל אלא דר"ל דאל"כ לא הועילו חכמים בתקנתם שבועת היסת דיאמר איני יודע וא"כ מסתמא גם בכאן תקנו שבועת היסת לישבע איני יודע וק"ל:

בד"ה ה"נ כגון כו' וי"ל דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש כו' עכ"ל אבל לעיל לשמואל לא כתבו הכי דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש לה לר"מ כר' אבא דא"כ שמואל דלא כר"מ ולא כר"י ודו"ק:

בא"ד ודוקא כו' אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם כו' עכ"ל הוצרכו לזה לשיטת ר"ת דס"ל דהתובע כשאינו יכול לישבע נמי לא יטול אבל לפי' קמא ניחא בפשיטות דגם כשהתובע אינו יכול לישבע משלם הנתבע וק"ל:

ד"ה השוכר אומר וכו' עד ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי וכו' פי' מטעם מה שטענו לא הודה לו כדלקמן בגמרא על מתניתין דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה:

ד"ה והלה אמר אינו יודע פטור וכו' אי נמי דברי דמשאיל עדיף וכו'. ר"ל דכשטוען המשאיל ברי הוא טוב שהרי כשהוא טוען שאולה מתה השואל יכול להכחישו משום שהוא היה אצל המיתה וכשהוא טוען ברי ודאי ידוע לו בבירור ע"י ראייה או שמיעת עדים אבל כשהשואל טוען ברי אין הברי כ"כ טוב דאמרי' דמשום הכי טוען כך דיודע הוא שאין המשאיל יכול להכחישו וק"ל:

ד"ה לימא תהוי תיובתא וכו' עד אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס וכו'. פי' דררא דממונא היינו היכא דאפי' בלא טענותיהם איכא לספוקי אבל גבי מנה שלי בידך וכו' בלא טענותיהם ליכא ספק לב"ד אבל מתני' א"ש כסומכוס דבמתני' איכא שפיר דררא דממונא:

בא"ד וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין וכו' וכיון דלדידיה מהני ברי וכו'. יש לדקדק מ"מ עדיין הקושיא שניה לא מיתרצא דאיכא למימר דלא קאמר סומכוס אלא היכא דאיכא דררא דממונא ויש לתרץ דדוקא היכי דאמרינן חולקין יש לחלק בין דררא דממונא ובין היכי דליכא דררא דממונא אבל בברי דאמרי' דלסומכוס מהני אפי' להוציא מחזקת השני וחייב הכל ה"ה לרבנן מהני להוציא מחצה ואין לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא ובין היכא דליכא דררא דממונא וק"ל:

ד"ה והלה אומר איני יודע וכו' אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך וכו'. מתני' היא בהגוזל בתרא וכו' ושם בסיפא קתני אבל אם א"ל איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני וכו' פטור מלשלם ופריך מינה שם לרב הונא ולר"י ומשני דאיירי דלא קא תבע ליה ורישא דקתני איני יודע אם החזרתי לך חייב איירי בבא לצאת ידי שמים:

ד"ה רב הונא וכו' עד (שבועת ה' תהיה) בין שניהם ולא בין היורשים. פי' התם פריך היכי דמי אי דאמרי יורשים נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הן מה לי אביהן אלא דאמרי נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביהן כה"ג מיחייב משום הכי אצטריך קרא למפטריה גבי יתמי אלא אי אמרת אביהן בכה"ג לא מחייב קרא גבי יורשין ל"ל:

ד"ה הכי נמי וכו' עד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא וכו'. פי' ובח"ה שהביא לעיל מזה משמע דהלכה כרבי אבא והכא אמר דעבד כמר עבד וכו':

בא"ד כל אחד מפסיד החצי וכו' הנתבע משלם והתובע לא יטול כצ"ל וההיא דרב ושמואל נמי הוי מטעם דר' אבא דמתוך שאין היורשין יכולים לישבע מטעם דאין אדם מוריש וכו' מפסידים דעליהם לבדם השבועה מוטלת ומצי סבר רב נחמן שפיר הא דרב ושמואל ודר' אבא ולא שרב נחמן דעה שלישית וכן רב ושמואל סברי הא דר' אבא ורב נחמן ומשום הכי אתי שפיר הא דקאמר דעבד כרב ושמואל עבד דתרוייהו אתו כר' אבא והיינו נמי דלא מזכיר דרב נחמן דרב נחמן אינו סברא שלישית זולתם:

ביום שהיתה שאולה וכו' כתוב בתוספות ויש לומר דאין זה מיגו דאיו אדם עושה עצמו ברצון מסופק וכו'. ועוד שהוא סובר אם היה טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא מידו בטענת ספק. הרא"ש.

שוכר אומר שכורה מתה איכא למידק לשתבע על ידי גלגול כמו שכתוב בתוספות. וכי תימא אין הכי נמי אלא דמתניתין פטור משבועה דבפשיה קאמר ולא איירי בשבועה דגלגול כלל תינח לרב נחמן דמוקי לה למתניתין בשיש עסק שבועה ביניהם וישבע דסיפא מדינא הוא ולא על ידי גלגול אלא לרב יהודה דמוקי עולא אליביה סיפא דזה אומר שכורה וזה אומר שאולה ישבע על ידי גלגול הכא נמי לשתבע בגלגול. הר"ן ז"ל. ותלמיד הר"פ תירץ דאין הכי נמי והא דקאמר פטור רצה לומר מתשלומין ומשום דנקט ברישא ברי ושמא לענין תשלומין לא חש לפרוש הדין לענין שבועה. עד כאן. אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו דמדקתני הכא פטור ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר אלמא פטור דקאמר פטור אפילו משבועה וכמו שכתוב בנמוקי יוסף. ואיכא למימר כי מגלגלין שמא הני מילי בכגון שביעת השותפין אבל משנתנו כיון שאינו יודע אם הפקיד לי אם לאו שאינו יודע אם נתחייב לו בשאלה אם לאו אין מגלגלין דלאו טענה היא כלל שהאומר לחברו איני יודע אם הלויתיך או הפקדתי אצלך אם לאו אינה תביעה כלל ואינו נשבע אפילו על ידי גלגול שלא אמרו גלגול שמא אלא כגון שהפקיד לו ואינו יודע אם החזיר לו אם לאו וכגון שבועת השותפין. ולא מיבעיא היכא דאמר ליה איני יודע אם יום זה שאולה או שכורה דריע טענתיה אלא אפילה היכא דאמר ליה איני יודע באיזה יום מתר אם ביום ראשון שהיא שכורה אם ביום שני שהיא שאולה דלא ריע טענתיה כיון דבעיקר חיובו אינו יודע פטור. וסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף משומרת יבם וכנוסה ומגלגלין עליה הכל. והראב"ד ז"ל כתב טעמא דמילתא משום דריע טענתיה כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע פטור. והאי טעמא ליתיה אלא היכא דאמר איני יודע אם ביום זה שאולה או שכורה שיכול לידע האמת. ואחרים אמרו דלא מגלגלינן שמא לעולם אלא בשותפין בלבד וגמרי לה ממתניתין וליתא כלל ודעתי בפירוש משנתינו זו אכתוב בגמרא בע"ה. הרמב"ן.

וזה לשון הראב"ד זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה. כתבתי זו המשנה כולה מפני שצריכה לפנים דקתני השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ויש כאן שאלה למה לא ישבע אף על פי שהתובע שמא והלה ברי כל שבועת השומרים תביעת שמא הוא. ועוד על ידי גלגול למה אינו נשבע שהרי אפילו שבועת שמא מגלגלין שהוי שבועת סוטה ארוסה ונשואה שמא על שמא היא ושבועת השותפין והאפטרופין שמא הוא ומגלגלין עליהן ואפילו שבועת שמא כגון חלקו השותפין והאריסין שאינו יכול להשביען ואם נתגלגלה לו שבועת שתוף ממקום אמר מגלגלין עליו את הכל ומנלן דעל שבועת השתוף מגלגלין זו השבועה של שתוף הראשון שבועת התורה מדקתני אם נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו (אלא שבועה נראה) אלמא שבועה סתם קאמר בהנך שבועות דמתניתין ואף על גב דהוו שבועת שמא מגלגלין עליו שבועת שמא ואפילו מדרבנן והכא נמי ישבע השוכר אף על פי שהיא שבועת שמא או מדין שבועת השומרים שהיא שמא או מגלגול שבועה שהרי צריך לישבע לו שמתה כדרכה כדאיתא בגמרא. ותשובת השאלה שאף על פי שכל שבדעת השומרים מטענת שמא היא אינה דומה לזה השמא כי השומר יודע האמת ובעל הבהמה לא יוכל לדעת ויכול זה לכפור במה שירצה ולא יתבייש ממנו לפיכך חייבתו התורה שבועה כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממונו של זה והתורה עושתו כברי ומשביעין אותו ומגלגלין עליו את השבועה ועל כיוצא בה ואף על פי שהוא שמא על שמא וכן שבועת השותפין והאפטרופין כיון שראו חכמים שמורה אנפשיה הטילו עליו שבועה בטענת שמא והוא כעין שבועת השומרים שזה יודע וזה לא יוכל לדעת ויכול לרמותו תמיד ועשאוהו כטענת ברי להשביעו ולגלגל השבועה ולכיוצא בה כאשר אמרנו דכל טענה שהיא בת שבועה היא בת גלגול לגלגל עליה ולגלגלה על כיוצא בה. אבל השמא האמור במשנתנו אינו דומה לזה כי שניהם יכולין לדעת האמת ואם יכזב האחד השני יכול להכחישו ואין אדם מעיז פניו וכו' הילכך אין ההפסד מצוי בו כמו שמצוי בשומר ובשותפין. ועוד כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע ריעא טענתיה טובא ואין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו וכמו שאין משביעין אותו על אותה תביעה כך אין מגלגלין אותה תביעה לא על ברי ולא על שמא. זה הדרך לכל משנתנו והוא דרך ישר ודברים ברורים ונכונים. וכשהקשו בגמרא על רב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מהא מתניתין דקתני המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ושני ליה כגון שיש עסק שבועה ביניהן ורישא בשתי פרות סיפא בשלש ולא שני ליה כגון דאיכא עליה גלגול שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. אלא אף על גב דאיכא עליה גלגול שבועה בהאי שמא אם יכול לישבע ישבע ואם אינו יכול לישבע פטור שאין כח הגלגול חזק לחייבו ממון כשאינו יכול לישבע ומכאן למדנו דבר זה ואין לנו עוד ראיה ממקום אחר. לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלין עליו גלגולין אם פקח הוא יאמר על הגלגולין איני יודע ונפטר משבועה חמורה ומכל מקום לא יוכל להנצל מחרם סתם שמחרימין בפניו כל מי שיודע זכות לפלוני זה בכך וכך אם לא יודה. אחר כך עיינתי בשמועה זו ומצאתי בגלגול שבועה שאם אינו יכול לישבע על הגלגול שמשלם והוא מדתני רמי בר חמא ששבועת השכורה מתה גלגול הוא ומפני שאינו יכול לישבע אותה משלם כתירוציה דרב נחמן בשלוש פרות ובארבע פרות. ועוד בענין שני עבדים ושתי שדות תמצא כמו כן. אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע עליו משלם כעין ברייתא דרמי בר חמא וכענין שני עבדים אבל גלגול שבויה דשכורה מתה על טענת שמא הוא ואין בה כח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א דהשוכר אומר שכורה מתה וכו'. והלה אומר איני יודע פטור. ואם תאמר ולמאן דמפרש בגמרא דרישא חייב משום דברי ושמא ברי עדיף למה לי למתני אידך בבא השתא לאפוקי ממונא אמרינן ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה לאוקומי ממונא כי הכא מבעיא. יש לומר דאמר לך אין הכי נמי דלא איצטריכא האי בבא אלא דתנא בעי למיתני כוליה דיניה דאפשר חיוב ופיטור ונשבע וחלוקה. ואם תאמר נהי דפטור מממון למה פטור משבועה דאי משום דאין נשבעין בטענת שמא אלא אותם השנויין בפרק שבועת הדיינים שנשבעין שלא בטענה כתקנתא דרבנן אי נמי בשבועת השומרין כשנשבע על שמירתו שנגנבה או נאבדה או נאנסה והא לאו שבועת השומרין היא אלא שהן חולקין על עיקר חיובו שזה טוען שוכר אני לך וזה אומר שומר היית לי מכל מקום הרי הוא חייב לישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה ואם כן לגלגל עליו ששכורה מתה דהא קיימא לן בפרק קמא דקידושין שמגלגלין שמא על שמא. ויש מתרצין בתוספות דאין הכי נמי ולא קתני אלא שהוא פטור מממון ולא חש לפרושי לענין שבועה. ואין פירוש זה נכון דכיון דקתני באידך בבא שנשבע והכא קתני פטור ודאי פטור לגמרי קתני בין מממון בין משבועה דהאי תנא כלהו דיני דאפשר קתני או שחייב לגמרי בתשלומין או שפטור לגמרי ואפילו משבועה או שפטור מממון וחייב שבועה או שחולקין. כתוב בתוספות שאנץ ותירץ הריב"ן בהך סיפא דאין מגלגלין שבועה בטענת ספק אלא שבועה מדרבנן ובשבועה שאינו חייב אלא מדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כדאמר בפרק קמא גבי ההוא רעיא שחייב שבועת היסת ולא היה יכול לישבע שלא היה משלם לפי שלא היה חייב שבועה אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדי. ואינו דהא בקידושין פרק קמא גבי וזוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם דרשינן בברייתא מקרא דמגלגלין על הספק דגמרינן מסוטה. ועוד דמכל מקום קשה רישא דהתם דקתני המשאיל טען ברי ששאולה מתה. ואין נראה לרבינו לתרץ דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא היכא דטענת תובע דומה קצת אמת כגון בנסכא דרבי אבא שעד אחד היה מסייע לתובע וכגון ההיא דגמרא דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים וחמשים איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם שהנתבע מודה לו חמשים מטענה זו שטוען שנתן מנה בידו ועל כן נראה טענתו אמת יותר ולפיכך כשאינו יכול לישבע משלם אבל היכא שאינו מודה לו מטענה זו שטוען שאולה מתה וגם אין עד מסייעו לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לר' דהא בגמרא דהכא מחייב לשלם ברישא דמתניתין משום דמודה בחדא פרה דחייב לשלם משום דמתה בפשיעה ובאידך פרה לא ידיע אי מתה בשעת שאלו: או בשעת שכירות אלמא במה שאומר המשאיל בשעת שאלה מתה ושואל אומר איני יודע אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשחלה עליו שבועה על כך בלא גלגול והואיל וכן כי מחייב נמי על ידי גלגול נאמר כמו כן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ועוד שהטעם דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם זהו לפי שכיון שחייב שבועה לפטור עצמו כמו שאם יכול לישבע ולא היה נשבע חייב לשלם שאינו יכול ליפטר מלשלם אלא בשבועתו שהטילה עליו תורה ליפטר על ידה הוא הדין שאינו יכול לישבע לא יפטר בלא תשלומין כי התורה חייבתו לשלם אם לא ישבע. אלא כך נראה לי הטעם וכו' ככתוב בתוספות ובכאן עד כאן. והנכון בתירוץ קושייתנו דהאי בבא מיירי בשיש עדים שמתה כדרכה ואף על גב דאידך בבא דבתרה מיירי בדליכא עדים דמתה כדרכה וכדמוכח בגמרא הא לא קשיא דאיידי דבעי תנא למיתני הכי ארבעה דינים דאמרן נקט כל חד וחד כדמשכח ליה דליתיה דינא עליה. אי נמי והוא הנכון דכולה מתניתין דליכא עדים והא דקתני פטור מיירי במאמינו שמתה כדרכה ואידך דקתני ישבע מיירי בשאינו מאמינו. ותנא תרי דיני קתני כדאמרן והכי קאמר אם מאמינו פטור לגמרי ואם אינו מאמינו ישבע. ולא עוד אלא דקתני פטור כיון דהתובע טוען שמא ואינו רואה בנתבע שום הכחשה ושום שקר והוא רואה שהפרה מתה מלפניו ופשיעה ושליחות יד בפקדון לא שכיחי מאמינו שמתה כדרכה. אבל אידך בבא כי שניהן באין בטענת ברי ונראה לו למשאיל שהשואל מכחישו בשקר כשאומר שכורה מתה מחזיקו בשקרן ואינו מאמינך שמתה שלא בפשיעה.

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ואוקימנא בגמרא כסומכוס דאלו לרבנן המוציא מחברו עליו הראיה. והאי דסתם לן תנא כסומכוס ואף דלית הילכתא כוותיה משום דהאי תנא בעא למיתבי היכי משכחת בה כלהו ארבעה דיני ולא משכח בה חלוקה אלא אליבא דסומכוס. והקשו בתוספות למה יחלוקו דהא בין לרבנן בין לסומכוס חייב הוא לשלם דאמר ליה אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגלגל עליו דלשתבע דשכורה מתה וכיון דאמר איני יודע הוה ליה מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע ומשלם דשבועת גלגול דאורייתא היא. ותירצו שאין אומרים במחויב שבועה על ידי גלגול מחייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. והרמב"ן הוסיף על זה דגלגול שהוא בא בטענת ברי אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע. משלם אבל לא כשהגלגול ההוא בא בטענת שמא כי הכא אלא נשבע שאינו יודע ופטור ובדין הוא למתני הכא שנשבע אלא דניחא ליה טפי למיתני דינא דחלוקה. ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון שהכלל בידינו דכל מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפילו בשמא דאורייתא היא למה אין אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע בטענת שמא כמו בטענת ברי שישלם יותר היה לו לומר כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת ברי אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא. והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים אי נמי במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן. הריטב"א ז"ל.

גמרא שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. ואם תאמר ומאי קושיא דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא כדאיתא בפרק הגוזל דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אף על פי ששכרה לאחר מכאן והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. ויש לומר דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה ואפילו הכי קתני חייב וזו ודאי דלא כרב נחמן. עוד יש לומר דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני דהוה ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו. ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא מדקתני שאלה היום ושכרה למחר דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה אבל ברישא אפילו כרב נחמן אתיא כדאמרן. והרמב"ן כתב דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת רב נחמן דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הוה ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואלבו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לרב נחמן ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה אפשר דאליבא דרב פפא היא ואף על גב דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא ובפרק אלו נערות דגרסינן התם הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים ואמרינן התם איכא דמתני לה כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם ארישא כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם ולומר דמשעה משיכה איחייב באונסיה ופליגא דרב פפא ואיכא דמתני לה אסיפא אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא. אפשר דהלכה כרב פפא בהדא דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף. ועוד דלישנא בתרא כרב פפא אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה דלעיל משמע דנקטי לה כרב פפא דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא נתחוורו לי דבריו. הרשב"א ז"ל. וזה לשון הריטב"א ז"ל: שמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב. פירוש כשאומר איני יודע אם לויתי או נתחייבתי לך דאלו באומר נתחייבתי לך ואיני יודע אם פרעתי אם נפטרתי מצד אחר כולי עלמא לא פליגי דחייב והכא נמי שאינו יודע אם שאולה מתה ונתחייב לשלם או שכורה מתה ולא נתחייב לשלם הרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני ולא מיבעיא לההוא לישנא דאמרינן בפרק הגוזל דחיוב שואל משעת אונסיה אלא אפילו לההוא לישנא דאמרינן דחיוב שואל משעת משיכה ולא מצי למימר דכיון שיודע ששאלה ונתחייב בה ואינו יודע כיצד מתה הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהא ליתא דאפילו למאן דאמר התם דשואל מחייב משעת משיכה לאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה ונפקא מינה למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין דההיא דהניח להן אביהן פרה שאולה כדאיתא בפרק הגוזל. מכל מקום כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר אלבי יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל. וזה ברור הוא אלא שמקצת הגאונים ז"ל נשתבשו בה קצת. עד כאן. וזה לשון הראב"ד ז"ל: ויש כאן עוד שאלה שצריכה לפנים לפי ששנינו במשנת הגוזל זוטא אמר לו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב ואפילו לרב נחמן דאמר פטור מסייע ליה סיפא דמתניתין כדאיתא התם מכל מקום הכא מודה דחייב משום דהוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף על גב דאיכא חזקה דממונא. והא נמי להא דמיא דהא קא מודה ששכר פרתו של זה והוא כמו הפקדת אצלי וכשאמר איני יודע אם שכורה מתה או שאולה מתה הרי הוא כמי שאמר איני יודע אם החזרתי לך אם לאו אין זה הספק של חזרה מוציא מידי ודאי שנתחייב בחזרה בתחלה. אבל משנתנו אינה כן שאף על פי שמודה בשכירות לא חייב עצמו במתה כדרכה כי השוכר אינו חייב בה מעתה אין כאן ודאי ונחזור על החזקה ואוקי ממונא בחזקת מריה. עד כאן. (נראה שחסר מעט מהתירוץ). וזה לשון הרא"ש ז"ל: והלה אומר איני יודע. דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני וכו' ככתוב בתוספות. ואפילו הכי פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאף על גב דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שהחזיר לו האחת ועל האחרת מסתפקין בדבר הראוי להסתפק לא דמי לאיני יודע אם החזרתי לך כי היה לו לידע אם החזיר אם לא החזיר אלא דמי לאיני יודע אם השאלתני. עד כאן.

רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף תימה דבריש שור שנגח את הפרה אמר רב יהודה וכו' ככתוב בתוספות. וכתוב בגליון ואין סברא לומר דהתם רב יהודה אליבא דשמואל וליה לא סבירא ליה. עד כאן. ויש לומר וכו' ככתוב בתוספות. והך קושיא שפריך דרב יהודה אדרב יהודה יש להקשות ממשנה דבבא קמא בסוף המניח דהיו שניהם רודפים אחר אחד כו' ומוקי לה במסקנא דהתם בניזק ברי ומזיק שמא וקתני המוציא מחבירו עליו הראיה ולא כסומכוס הכי מוכח התם ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. ויש לתרץ כדפירשתי. מפי רבי. דאוקימנא מתניתין בדאיכא עסק שבועה שמודה לו בפרה אחת אפילו הכי במציעתא שהוא טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אף על פי שמודה לו במקצת. מפי רבי. תוספות שאנץ.

בתוספות ד"ה והלה אומר א"י פטור וא"ת לר"ה ור"י כו' אמאי איצטריך למיתני עכ"ל. נראה שכל דבריהם בזה הדיבור היינו לתירוצם הראשון דלעיל דמתניתין איירי במאמינו משא"כ לתירוצם השני דאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא א"כ ודאי טובא איצטריך למיתני הך בבא לאשמעינן הך מילתא גופא דפטור אף מהשבועה אע"פ שצריך לישבע שמתה כדרכה אפ"ה אין מגלגלין ודו"ק:

תוספות ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' עס"ה וכבר כתבתי בזה בר"פ הפרה ועיין בחידושינו בפ"ק דכתובות דף י"ב בסוגיא דמשארסתני נאנסתי ולפמ"ש שם נתיישבו כמעט כל קושיות התוספות בזה הדיבור וא"צ לכפול הדברים עיין שם ודו"ק:

גמרא ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא וכתבו התוספות בד"ה דאמר רבא ומיהו קבלנו מרבותינו דעיקרה בפרק כל הנשבעין כו' כוותיה דר"א מסתברא כו'. ולפ"ז יש לדקדק א"כ אמאי לא מייתי הכא מימרא דרבא בהאי לישנא דאמר בפ' כל הנשבעין. והנלע"ד בזה משום דבלא"ה יש לתמוה טובא אעיקר מימרא דרבא בפ' כל הנשבעין דמפרש לה הך ברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומוקי לה בכי האי גוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולכאורה היא תימא גדולה דהא האי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם בפרשה שניה בשומר שכר כתיב וא"כ למאי דקיימ"ל דבטענת נאנסה לחוד חייב שבועה דאוריית' אליבא דהילכת' כמו שהסכימו ממש כל הפוסקים לאפוקי מדרבנו תם וא"כ לא שייך האי קרא כלל לענין מודה במקצת דהא בהך פרשה דש"ש לא שייך עירוב פרשיות כלל אלא קרא כדכתיב דעיקר השבועה אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ואי משמע ליה לרבא למידרש מהך ילפותא דברייתא דמשואיל"מ טפי ה"ל למידרש כפשטיה דקרא דהיכא שטוען איני יודע אם נאנסה דה"ל משואיל"מ מה"ט גופא דה"ל למידע משא"כ לגבי יורשים פטורים בכה"ג משום דלא ה"ל למידע ובזה הוי א"ש טובא בהא דכתבה רחמנא בפרשה שניה דש"ש ולא בפרשה ראשונה דשומר חנם אבל למאי דפירשתי א"ש דלענין איני יודע דשבועת שומרים גופא לא שייך הך מילתא כלל בשומר חנם שיאמר איני יודע אם פשעתי משא"כ למאי דמוקי לה רבא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא טפי ה"ל למכתב בפרשה ראשונה דשומר חנם דאיירי במודה במקצת ואפילו לרב"ח וכן לפירוש ר"ת אליבא דרחב"י דפרשה שניה נמי איירי ע"י הודאה במקצת אפ"ה קשיא דטפי ה"ל למיכתב בפרשה ראשונה דכתיב בה בהדיא הודאה במקצת מיהו למאי דפרישית לעיל בלשון רש"י בסמוך אליבא דר"נ דלא אמרינן משואיוא"מ אלא היכי דאיכא נמי ברי ושמא א"כ א"ש טובא דלא שייך מילתא אלא בחמשין לא ידענא משא"כ בשבועת שומרים דנאנסה אדרבה הנתבע טוען ברי והתובע טוען שמא מש"ה לא אמרינן משואיל"מ אלא דאכתי בסוגי' דבפרק כל הנשבעין דקאמר רבא דכוותיה דרבי אבא מסתברא א"כ משמע להדיא דבכל ענין ס"ל לרבא משואיל"מ אפילו היכא דלא שייך ברי ושמא כגון בנסכא דר"א א"כ הדרא קושיא לדוכתא ואפשר דבהך נסכא דר"א איכא נמי תרתי למעליותא חדא שיש עסק שבועה ועוד דבלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בחזקת הבתים דף ל"ה ע"א. ועוד דלבעל הנסכא איכא חזקת מרא קמא אלא דאכתי לשיטת הפוסקים דמשמע דבכל ענין אמרינן משואיל"מ אפילו בשניהם חשודים ומכ"ש לפמ"ש בש"ע ח"מ סי' ש"ג דבאיני יודע אם נאנסה נמי אמרינן משואיל"מ א"כ הדרא קשי' לדוכתא אמאי לא מוקי לה רבא לדרש' דקרא בכה"ג גופא באיני יודע אם נאנסה. והנלע"ד בענין זה דהך דרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים לא מצי רבא לפרש כלל אלא בחמשין ידענא חמשין לא ידענא משום דפשטא דקרא דבין שניהם משמע דצריך שיהיו שניהם קיימין התובע והנתבע כמ"ש בהדיא רש"י והר"ן ז"ל והטעם מבואר שהרי הנתבע שעליו השבועה צריך שיהיה קיים כדמסיק שם בגמר' דלגבי יורשים של נתבע לא שייך לא שבועה ולא תשלומין דמשואיל"מ מיהו מה שצריך ג"כ שהתובע יהיה קיים לא שייך כלל אלא לענין שבועת מודה במקצת כדאשכחן בכתובות פ"ב ובגיטין פ' הניזקין דף נ"ב למאי דקיימ"ל כרבנן דראב"י דבבנו מעיז ובדלא מעיז משיב אבידה הוי וא"כ אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כיון שמודה במקצת במקום שהיה יכול לכפור הוי משיב אבידה ממש משא"כ לענין איני יודע אם נאנסה אין צריך שיהא התובע קיים. וליכא למימר דהיכא שאין התובע קיים הנתבע נאמן אפילו בלא שבועה במיגו דהוי מצי למימר להד"ם או החזרתי דבבנו מעיז הא ליתא דרבא דאיהו מרא דשמעתא בפרק כל הנשבעין אזיל לטעמיה ולשיטתו דסבירא ליה בפ' כל הנשבעין דף מ"ה דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ומש"ה לא מיתוקמא אלא דווקא בחמשין לא ידענא דלא הוי פטור משבועה אלא מיגו שהיה יכול לפטור ממנו במה שהודה ככל משיב אבידה ממש נמצא דכל זה היינו אליבא דרבא דוקא משא"כ להנך פוסקים שכתבו דבא"י אם נאנסה הוי משואיל"מ והיינו משום דסברי כרב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא כשיטת כמה פוסקים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה בכל ענין ומש"ה מוקי לדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם כפשטא דקרא דאיני יודע אם נאנסו ואפ"ה צריכין שיהיו שניהם קיימין שאם מת הנתבע לא שייך ביורשיו משואיל"מ והיכא שמת התובע אפילו אם הנתבע קיים נמי ליכא שבועה דמהימן במגו דלהד"ם או החזרתי דהא בבנו מעיז היכא שאין הלה מכיר בשקרו וגם לא עשה לו שום טובה כן נ"ל נכון בעזה"י מיהו בעיקר הדין דא"י אם נאנסה שכתב הש"ע בסי' ש"ג דשייך משואיו"מ וכמ"ש הש"ך לפענ"ד צ"ע טובא כמו שאבאר לקמן בסוף הסוגיא ובהא מילתא נמי אשכחנא מרגניתא דלהנך תנאי ואמוראי דמפקו לשבועת ה' תהיה בין שניהם ללמד שהשבועה חלה על שניהם ולכאורה לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא אמאי כתב רחמנא להאי דרשא בפרשה שניה ולא בפרשה ראשונה. ונלע"ד דבאמת לא שייך עונש שבועה על התובע שהוא הבע"ה אלא דוקא בפרשה שניה דאיירי בשבועה דנאנסה לחוד דכיון שהאמין מעיקרו להשומר ומסרו לידו אין לו להשביעו בסוף בטענת שמא כיון דלא איתרע נאמנותו בינתיים משא"כ בפרשה ראשונה דאיירי נמי בכפירה והודאה וכדפרישית דאפילו לרחב"י עיקר פשטיה דקרא דעירוב פרשיות היינו אע"ג שהודה במקח אפ"ה יש לו להשביעו אפילו בטענת שמא אפילו בטענת נאנסו ולא אמרינן דהוי כמשיב אבידה א"כ לפ"ז נראה דאין סברא לומר שיהיה עונש שבועה על הבע"ה במה שמשביעו בטענת שמא שהרי איתרע טובא נאמנות השומר בינתיים כיון שכופר במקצת וזה קצת כסברת התו' במשנתינו ודו"ק היטב:

תוספות בד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה כו' וא"ת דמשמע הכא דר"נ כו' ובפ' כל הנשבעין כו' עכ"ל. כבר כתבתי בלשון הגמרא ליישב קושיית התוספות דר"נ לא ס"ל משואיל"מ אלא דוקא דומיא דהכא דאיכא ברי ושמא וכיוצא בו מצינן למימר דר"נ אית ליה ג"כ דר' אבא כיון דאיכא עד א' בלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בח"ה ועוד בנסכא איכא ג"כ חזקת מרא קמא וכיון דאיכא כל הנהו למעליותא ה"ל דומיא דחמישים ידענא דאמרינן משואיל"מ משא"כ בשניהם חשודים דליכא לא הא ולא הא לעולם מצינן למימר דמש"ה לית ליה לר"נ משואיל"מ כיון דלא דמי כלל לחמשין ידענא דאיירי ביה קרא ומש"ה סבר ר"נ בשניהם חשודים דיחלוקו ולא קשיא הלכתא אהלכתא כלל אלא שכבר כתבתי דהתו' לא נחתו לחלק בכך משום דלכאורה משמע מפרק כל הנשבעין דאין לחלק בכך בדין משואיל"מ ואי איתא איתא ואי ליתא ליתא. אמנם כבר יגעתי ומצאתי בעזה"י ליישב כל הסוגיא דפ' כל הנשבעין בענין דלא תחלוק על אותה סברא שכתבתי ואדרבא מסייע קצת והעליתי ג"כ ליישב כל הסוגיא דהתם ממה שהקשו התוספות מדרב ושמואל אלא שאין כאן עיקר מקומו לכן דעתי להרחיב בהם הדיבור בפ' ח"ה ובפ' כל הנשבעין וע"ש בר"ן ותמצא נחת:

תוספות ד"ה לימא וכו' הוי כאילו תרוויהו מוחזקים עיין לקמן דף קטז ע"ב תוספות ד"ה לימא: