Bava Batra 32b

אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא‎—On what are you relying, on this שטר; this שטר is merely a potsherd OVERVIEW In the case at hand, the מוחזק initially claimed that he has a שטר (which would have been מקויים). The מערער argued that it is a מזוייף שטר‎. In response the מחזיק admitted that it is a מזוייף שטר; however he lost his original valid שטר‎. רבה ruled that the מוחזק has a מיגו for he need not have admitted that it is a מזוייף שטר‎. However, יוסף רב disagreed and argued that the שטר which you are relying on is a מזוייף שטר‎. Seemingly יוסף רב is not responding to s’רבה argument that the השטר בעל has a מיגו‎. This תוספות will offer three explanations why the מיגו is not effective. ----------------------- תוספות asks: תימה דליהמניה במיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא – It is astounding! For the השטר בעל should be believed with a מיגו; for he could have claimed it is a valid שטר‎. If the bearer of the שטר would not have admitted that it is indeed a false שטר, but would have rather maintained that it is a valid שטר, he would have been awarded the property. Therefore on account of this מיגו we should believe his claim that ‘I bought it from you (and I lost the original valid שטר)’. תוספות answers: ותירץ רבינו יצחק ברבי מרדכי דלא אמרינן מיגו להוציא ממון – And the ם"ריב answered that we do not apply the rulings of a מיגו to extract monies [from its presumptive owner]; ומה שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה קיימא‎ – (And) [For] the fact that the השטר בעל is in possession of the property is meaningless; the השטר בעל is not the מוחזק for land is presumed to be in the possession of its original owner – כיון שאין לו שטר ולא חזקה אלא בדברים בעלמא שאומר שטרא מעליא הוה לי ואירכס‎ – Since he has neither a valid שטר nor a חזקה that support his contention, but rather merely the words which he says that I had a valid שטר and it was lost. Words alone without a חזקה or a שטר do not entitle anyone to be considered a מוחזק in a property. Therefore since the השטר בעל is not the מוחזק; but rather the מערער is the מוחזק in this case, for he is certainly the קמא מרא, we cannot apply the מיגו principle here. תוספות anticipates the possible question that in any monetary argument someone is losing money; every מיגו should be considered a להוציא מיגו‎. תוספות will clarify when a מיגו is effective. ולא אמרינן מיגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור עצמו על ידי מיגו‎ – And we do not apply a מיגו only to maintain money that is in one’s possession, which he can exempt himself from paying out monies to creditors through a מיגו‎. This example is discussing a case where one claims that the המיגו בעל owes him money. The בעל המיגו can be exempt from paying this claim through the מיגו; since the money claimed is in his unequivocal possession. אי נמי אם יש לו שטר או חזקה וזה בא לפסול ראייתו אז זה יכול לקיימו על ידי מיגו‎ – Or if you will, a מיגו is also effective if one has a שטר or a חזקה concerning property and this מערער comes to invalidate his proof; by claiming, for instance, that the third party seller never owned this property, then this מוחזק can substantiate his claim through a מיגו‎. תוספות offers an example – כמו קמי דידי זבנה מינך מיגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה‎ – As in the case where the מחזיק claims concerning his seller that ‘he bought it from you in my presence’ he is believed with a מיגו for he could have claimed ‘I bought it from you and I consumed its produce for the three חזקה years’. In this case the ownership of the field is being contested; nevertheless since he has a חזקה, the מיגו allows him to retain the field on the basis of the חזקה‎. However a מיגו does not have the power to enable someone to extract money or property that is in someone else’s possession. תוספות is not satisfied with this explanation of the ם"ריב‎. ואין נראה לרבינו יצחק מדלא מפרש טעמא הכי בהדיא משמע דלאו משום הכי הוא‎ – However the ר"י is not satisfied with this explanation that יוסף רב is discounting the מיגו since it is a להוציא מיגו, since יוסף רב does not explicitly express this reason of להוציא מיגו; but rather יוסף רב claims that בעלמא חספא שטרא האי, this indicates that it is not because of this explanation of להוציא מיגו, that יוסף רב dismisses the מיגו‎. תוספות offers a different explanation – ונראה לרבינו יצחק דטעמא דרב יוסף דלא אמרינן מיגו הכא‎ – And the ר"י is of the opinion that the reason יוסף רב maintains that we do not invoke here the rules of מיגו, is that – כיון דלית ליה הכא מיגו אלא אם כן שקר תחלה שהוצרך לשקר תחלה ולומר והא שטרא‎ – since here the מחזיק would have no מיגו unless he initially lied; for it was necessary for him to initially lie and to claim ‘and here is the שטר’. The only way the מחזיק has a מיגו is because he clearly lied initially when he said 'שטרא והא'. The מיגו is that he could have kept up this lie. We cannot base a מיגו on a lie. In a regular case of מיגו (for instance דנאנסו במיגו החזרתי) the original claim (החזרתי) is not known to be either a truth or a lie. Its truthfulness is established through the power of a מיגו‎. In our case however, we begin initially with a blatant self-confessed lie on behalf of the המיגו בעל‎. A מיגו is not effective under these circumstances. תוספות offers another explanation why there is no effective מיגו here: אי נמי משום הכי לא אמרינן הכא מיגו משום דהוי חוזר וטוען‎ – Or we may also state that the reason we do not employ a מיגו here, is because he is retracting his original claim – דמעיקרא טען והא שטרא‎ – For initially he claimed ‘and here is the שטר’. He based his proof of ownership on the (false) שטר‎ – ועתה חוזר בו ומודה דחספא בעלמא הוא אלא שטרא מעליא הוה לי: And now he is retracting this claim and he admits that the שטר is a בעלמא חספא but rather his new claim is that I had a valid שטר. A person may not change his arguments in ד"בי, when the latter argument contradicts the former, as in this case. Previously he stated ‘this is the שטר’; subsequently he admits that it is not a valid שטר; but rather I had another שטר‎. SUMMARY תוספות offers three interpretations why a מיגו is ineffective here: 1. It is a להוציא מיגו‎. 2. It is a מיגו that is prefaced by a lie. 3. He is a וטוען חוזר‎. THINKING IT OVER According to the ר"י, what are the reasons that רבה disagrees with יוסף רב‎?

והלכתא כוותיה דרבה בארעא‎—And the law is according to רבה regarding property OVERVIEW There is a dispute between יוסף ורב רבה concerning the מיגו of הוה לי מעליא שטרא‎. In a case of a property dispute, אבין בר אידי רב ruled according to רבה, that it is a valid מיגו (we leave the land in the possession of the מוחזק); however in the case of a loan we follow the opinion of יוסף רב that the מלוה cannot collect (the monies are left in the possession of the לוה). This ruling seems incongruent. If רבה is correct that it is a valid מיגו then the (והשטר) המיגו בעל should always collect, even by a loan. If it is not a valid מיגו as יוסף רב maintains then it should never be valid even by קרקע‎. ------------------------------- רבינו שמואל פירש דמספקא ליה כמאן הלכתא‎ – The רשב"ם explained the apparent discrepancy that by property the law is according to רבה and by a loan the law is according to רב יוסף, by saying that רב אבין אידי בר was unsure according to whom is the הלכה; whether according to רבה or יוסף רב‎. Therefore he ruled that we grant the assets to the present מוחזק‎. תוספות anticipates a difficulty with the fact that (on account of the ספק, then) in the case of property we grant it to the present מוחזק as opposed to the קמא מרה‎. וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא‎ – And it will be necessary, with difficulty, to explain and differentiate between a ספק of ותרי תרי (where we grant the property to the original owner (מרה קמא) [as תוספות will shortly state]) to a ספק of law; where we cannot ascertain what the law is (in which case we award it to the present מוחזק [as in our case]). תוספות will now present the contradiction (and the explanation): דהא דלא אוקמה בחזקת מרה קמא כמו בנכסי דבר שטיא – for the reason ראב"א did not place the property in the possession of the ‘first owner’; the מערער who is the מרה קמא (which seemingly he should have) as in the case of the properties of the ‘incompetent’ – דאמרינן (כתובות דף כ, א) אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא‎ – where the גמרא states, ‘we place the two עדים against the two contradicting עדים; they cancel out each other and we place the disputed properties in the original presumptive possession of the שטיא בר’; even though that the properties were now in the possession of the buyer. Seemingly the same ruling should apply here. We are not sure who should retain the property; just as in the case of שטיא בר‎. The property should be retained by the קמא מרה; not the present מוחזק‎! The ruling of שטיא בר teaches us that a קמא מרה חזקת takes precedent over the current מוחזק‎. Here is where the differentiation is necessary. תוספות explains that there is a difference between the case of שטיא בר and our גמרא: התם הוו תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקמינן ארעא בחזקת מרה קמא – There the contradiction of ותרי תרי renders it as if there are no עדים and therefore we place the land in the possession of the קמא מרה‎ – אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן‎ – However, here where we are in doubt whose ruling we should follow – התם לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מרה קמא ונוציא מיד המוחזק – in that situation it is not that appropriate to rule that we should place it in the possession of the קמא מרה and we should extricate it from the possession of the current מוחזק‎. תוספות concludes: ודוחק הוא – And this distinction (between a דדינא ספיקא and a ספיקא of תרי ותרי) is a forced one. It is not a clear and definitive distinction. תוספות adds an additional difficulty with this interpretation: ועוד דהילכתא משמע דלגמרי פוסק כרבה ולא מספק‎ – And furthermore the term 'והלכתא' indicates that א"אב רב ruled completely like רבה by קרקע and not because he was in doubt whether the הלכה is like רבה or רב יוסף‎. This implies that – אפילו עבד כרב יוסף בדיעבד לא עבד‎ – Even if one already (mistakenly) acted according to יוסף רב and awarded the land to the מערער he did not accomplish anything. The land must revert back to the מוחזק‎. If א"ראב ruled according to רבה only מספק (as the ם"רשב maintains), then if a בי"ד mistakenly ruled like יוסף רב, the result would be that it would remain by the מערער; for now the מערער is the מוחזק‎. However the term 'והלכתא' indicates that in a case of ארעא the law is inherently like רבה; and not merely by default, since we are not sure who to follow. תוספות offer his interpretation: ונראה לרבינו יצחק דהיינו טעמא דהלכתא בארעא כרבה וכרב יוסף בזוזי‎ – And it seems to the ר"י that this is the reason that the ruling is according to רבה concerning land and like יוסף רב concerning money – משום דאמרינן מיגו לאוקמי ממונא ואית לן לאוקמי ארעא בחזקת מרה דקיימא השתא – Because we use the מיגו principle to maintain the monies under its current ownership and it is proper that we award the land in the possession of the current owner. In the case of ארעא the השטר בעל has a להחזיק מיגו; therefore he is awarded the field legally. However in the case of a loan, even though the השטר בעל has a מיגו, but it is a מיגו להוציא‎. Therefore the monies remain in the possession of the לוה‎. תוספות anticipates a question: ובהכותב (כתובות דף פה, א ושם) דאמר‎ – And that which the גמרא states in הכותב פרק‎ – מיגו דיכלי למימר לא היו דברים מעולם יכלי למימר הני סיטראי נינהו‎ – since the מלוה could have argued ‘it never took place’; the agent never paid any money at all, he can also claim that this payment was for another debt. The מלוה can still collect his חוב with the שטר even though he admitted that the agent paid him money. It seems evident from that גמרא that a מיגו is effective even to extract money. This would contradict what תוספות is saying here that אמרינן לא להוציא מיגו‎. תוספות responds: אף על גב דמיגו להוציא לא אמרינן שאני התם דאיכא שטרא: Even though מיגו להוציא לא אמרינן nevertheless in that case it is different, for there is a valid שטר‎. The מלוה has a שטר that the לוה owes him money. The לוה claims that the monies were paid. The מלוה argues that the monies paid, were for a different debt. We believe the מלוה with a מיגו (for he could have claimed I never received any payment at all), concerning the monies that were paid; that indeed they were for another debt. In this argument the מלוה is the מוחזק‎. He has the money. Concerning the debt of the שטר, the לוה has to pay, for the מלוה has a bona fide שטר‎. In our case however, there is no שטר at all. The מלוה wants to extract money from the לוה only on the basis of a מיגו‎. A מיגו להוציא is not effective. SUMMARY The ם"רשב maintains that א"ראב ruled like (בארעא) רבה [and (בזוזא) יוסף רב]; since he was in doubt whom to follow. The reason in our case we award it to the מחזיק and not to the קמא מרה as in ת"תו; is because by ותרי תרי they cancel each other out, however here it is a דדינא ספיקא‎. תוספות maintains that א"ראב ruled like רבה, however by זוזא it is a מיגו להוציא‎. THINKING IT OVER 1. In the case of בר שטיא, the ספק is whether he was sane or not. The חזקת מרה קמא does not seem to address this issue at all (as in other חזקות דמעיקרא). It would seem that the חזקה דמעיקרא transcends the ספק and goes to the heart of the matter; to whom does the field belong. It should therefore follow that even by a ספיקא דדינא, the חזקה should transcend the ספק and deal with the essential ספק; to whom does the field belong. 2. According to תוספות why does ראב"א state that the הלכה is כרב יוסף בזוזא‎. Seemingly ראב"א agrees (only) with רבה that it is a valid מיגו‎. However in a case of a loan it is a מיגו להוציא‎. He does not however seemingly agree at all with רב יוסף that it is not a מיגו‎! 3. Why did תוספות ask the question from כתובות on the ר"י in this תוספות‎? He should have asked it on the ריב"ם of the previous תוספות (ד"ה אמאי), who clearly states that מיגו להוציא לא אמרינן‎?

נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי‎—There was a rumor concerning himthat he was illegally consuming the produce of orphans’ lands OVERVIEW רבא בר שרשוםwas in possession of a property, which was mortgaged to him, and he was (simultaneously) collecting his (mortgage) debt by consuming its produce. There was a rumor circulating that this property belongs to orphans (who inherited it from their father), and that רב"ש was illegally harvesting the produce (for his mortgage debt was already paid up). תוספות clarifies what the rumor alleged. ------------------------- פירוש יצא הקול שהוא של יתומים‎ – The explanation is that a rumor was spread that the properties, רבא בר שרשום was consuming, belonged to the orphans. The rumor alleged that it was known that the orphans inherited the property. אבל אין לפרש דיצא הקול דמתחלה היה של אביהם אבל עכשיו לא היו יודעין‎ – However, it cannot mean that the rumor was that originally it belonged to their father (of the orphans); however the rumor did not indicate to whom it belonged to now. This cannot be the meaning of דיתמי ארעא אכיל דקא קלא עליה נפק‎ – דאם כן הוה מצי למימר לקוחה היא בידי: For if it were so, that the rumor was merely that these properties once belonged to the father of the orphans (but not that it presently belongs to the orphans), then שרשום בר רבא could have claimed I purchased it from their father. The גמרא later states that ש"רב does not have the מיגו of בידי היא לקוחה, on account of the rumor. If the rumor was merely that it belonged to their father, why would that preclude him from claiming that he bought it from the father?! This proves that the rumor was that it presently belongs to the orphans. That is why he does not have the מיגו of בידי היא לקוחה‎. SUMMARY The rumor was that the property [currently] belongs to the orphans. THINKING IT OVER 1. Why would one (even) think that that the rumor was merely that it once belonged to the father? How did the rumor allege that it presently belongs to the יתומים‎?

ולבסוף גחין ולחיש ליה לרבה ואמר ליה אין שטרא זייפא הוא ופרשו הגאונים ז"ל שטרא זייפא כגון שטר אמנה, אי נמי שטר פסים דאיכתיב מיהא מדעתיה דמוכר, דבכי הא הוא דאמר רבה מה לי לשקרא אי בעי אמר שטרא מעליא הוא, אבל אי קא מודה דשטרא זייפא לגמרי הוא, דציירי ציוריה, לא. והביאו ראיה מדמייתי עלה עובדא דההוא ערבא, דשטרא מעליא הוה אלא דאיפסיל ממקום אחר. ולא ידעתי מה בין זו לזו, דמכל מקום כל עצמנו אינו אלא מחמת מגו, ומה לי שטר פסים מה לי ציירי ציורי, זיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו וזיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו. ו(ר"ח)[ר"ש] ז"ל כן פרשה אפילו בדצייריה ציורי.

אמר ליה רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. איכא למידק, מאי טעמיה דרב יוסף, דהא טעמא דמגו טעמא רבה הוא, וכל מגו אטענה דלאו קושטא סמכינן ליה, מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ומהימן כי אמר ליה קמאי דידי זבנה מינך מהימן, אף על גב דטעמא דמינך זבינתה טענה דלאו קושטא, וכן כולם, והרב אבן מיגש ז"ל פירש, דרב יוסף סבר דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, והילכך בין בארעא בין בזוזי אפוקי ממונא הוא, ארעא נמי אף על גב דהאי קאי בגווה, כיון דאית ליה למערער סהדי דאבהתא בחזקת מרא קיימא, ומגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. ורבה סבר דאפילו לאפוקי ממונא אמרינן. ואתא רב אידי בר אבין ופסק כרבה בארעא, דלאו לאוקי ממונא הוא, כיון דקאי בגווה ואית ליה מגו, אבל בזוזי לא, דאסוקי ממונא הוא ואף על גב דשטרא בידיה, משום דאכתי צריך גובינא. ולדבריו הא דאמרינן בכולי פרקין מגו אפילו בארעא, הני מילי היכא דאחזיק בה תלת שנין, דבהכי נפקא ליה מחזקתיה דמוכר וקמה לה בחזקתיה דלוקח, וכדאמרינן בריש פירקין למאן דיליף לה משור המועד. וגמרינן להא מילתא דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא מדתנן (ב"מ ב, א) שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לה בה פחות משלשה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, ואמאי ליהמניה להאי דאמר חציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ויטול חציה בשבועה. ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות פרק שבועת הדיינין (שבועות מב, א) ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, אמר ליה ולא פרעתיך, אמר ליה הנהו סיטראי נינהו, ואסיקנא דאי ליכא סהדי לא אתרע שטרא ונאמן, משום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם, ומגבינן ביה. י"ל דהתם לאו אפוקי ממונא הוא, דאמנה שהוא תפוס מעין האי דסיטראי נינהו, והאי שטרא לאו אפריעא כלל, והילכך אין נאמנותו של זה על מנה שבשטר אלא על מנה שהוא תפוש. ויש מקשין לפירוש זה, דאם איתא רבה מי פליג אמתניתין דשנים אוחזין. ויש לי לומר על פירוש זה דרבה לא פליג בהא, דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרינן, אלא דסבירא ליה דארעא כיון דהאי קאי בגווה לאוקומי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא האי שטרא דאלו שתיק וקאי בטענתיה קמייתא גבי לה, השתא נמי לאו מגו לאפוקי ממונא חשבינן ליה, דהא מעיקרא הכי טעין, ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא היכא דאיהו לא טעין כלל, דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף על גב דמצי טעין, כיון דאפוקי ממונא הוא לא אמרינן, אי נמי קא סבר רבה כיון דשטרא בידיה ומקיים ליה כמאן דמוחזק דאמי. ואלא מיהו ממקום שבא לי סמך בסברא זו דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, מההיא דשנים אוחזין לאו ראיה היא, דלא אמרינן מגו אלא במה שהוא תובע, שאלו היה לו טענה יפה מזו במחצית שהוא תובע שעל ידי אותה טענה היה נאמן ליטול כל אותו המחצית שהוא תובע גם בטענה זו נאמין אותו, אבל לומר נאמין אותו במה שהוא תובע מגו דאי בעי תבע, בכי הא לא אמרינן. ובין כך ובין כך שמעתין לא מתוקמא שפיר, דאם איתא, רב יוסף הכין הוה ליה למימר, מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. דמלישנא דקאמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, משמע דכל עצמו בריעותא דהאי שטרא תלי לה ולא במגו לאפוקי ממונא. והפירוש הנכון שראיתי בשמועה זו, הוא מה שפירש הרמב"ן נ"ר דשטר זה לא נתקיים עדיין, אלא שהיה אומר שיש לו עדים לקיימו, ואפילו הכי קאמר רבה דנזקקין לו לקיימו ונאמן משום מגו, ואמר ליה רב יוסף האי שטרא חספא בעלמא הוא והיאך נזקק לקיים חספא בעלמא, ואף על פי שאלו שתק זה עד שקיים שטרו ואמר כן נאמן, עכשיו שקדם והודה הרי זה זריז ונפסד. ואתא רב (דימי) [אידי] ופסק כרבה בארעא, דכיון דקאי בגווה נזקקין לו לקיימו כדי שלא נוציא אותו מן הקרקע שהוא עומד בתוכו, אבל בזוזי דקיימי בידא דלוה, לא. ומה ששנינו בברייתא (תוספתא פ"ב ה"א) האוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה, התם הוא בנמצאת פסולה בעדים, דמגו במקום עדים לא אמרינן, אבל הכא דאינה פסולה אלא מפיו אמרינן בה מגו.

ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עליך והא שטרא. כלומר, הא שטרא דנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, ובשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יוצא תחת יד הערב אינו גובה בו, וכמלוה על פה דמי, שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה, וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכן כתב מורי הרב ז"ל.

הרי שהיה מחזיק בקרקע ובא המערער בתוך שלש וטען עליה שהיא שלו בעדי אבות וטען המחזיק שממנו לקחה ואע"פ שלא דר בה שני חזקה מ"מ שטר יש לו והוציא שטר מקחו ובית דין רואין בו שאפשר לו לקיימו כהלכתו בלא שום פקפוק או שכבר קיימו כהלכתו וטען המערער ששטר זה מזוייף הוא ר"ל שלא עשאו אלא דרך אמנה והברחה ובא המחזיק והודה שזהו שטר אמנה אלא שאחר אמנה זו כתב לו שטר מכר גמור ואבד הימנו ומתוך שראה שאבד שטרו האמתי החזיק בזה של אמנה אין מוציאין את המחזיק מחזקתו שהרי היה יכול לטעון ששטר אמתי היה ומה לו לשקר ואע"פ שיש לפקפק בה שבמה לי לשקר דעלמא אפשר שטענתו אמתית ואנו דנין ודאי אמת הוא טוען שהרי היה יכול לטעון כן אבל זה כבר הוא מודה בזייפה והרי זה כמה לי לשקר במקום עדים מ"מ דנין בה דין מגו הואיל ושטר זה נתן ליכתב ומעמידין את הקרקע בחזקתו טען המערער שהוא שטר מזוייף ושלא נעשה מעולם אלא זה הוא שכתבו וזייף חתימת העדים בידו או שהחתים עדים שקרים יש אומרים שאם נתקיים השטר מ"מ דנין בה כדין זה ויש חולקין בדבר מפני שכל כיוצא בזה מתירא הוא שמא ידקדקו בית דין בכתיבה על ידי טענתו של זה או יחזרו אחר העדים ויתברר להם הענין ואין כאן מה לי לשקר וכזה ראוי לדון אלא שלבי נוקפי בה מצד שלדעתי סוגית השמועה מוכחת כראשונה שנראה ממנה שהשטר האמתי היה מקודם זה וכמו שאמר שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט בידי כל דהו נראה שמחמת שאבד שטרו האמתי הוא משתדל להיות בידו שטר כל דהו אלא שמ"מ ראוי לדון כן בכל שטר שלא ניתן ליכתב שלא יהא חוטא נשכר מ"מ אם דר שם שני חזקה על כל פנים זכה בדין אע"פ שבא מכח השטר הרי זה כמי שאמר שטר היה בידי ואבד והרי החזקתי:

היה כענין זה בהוצאת ממון דנין בה בהפך כיצד הרי שתבע לחברו מנה בשטר וטען הנתבע ששטר מזוייף הוא אם של אמנה אם בדרך אחרת על הדרכים שפירשנו והודה התובע שכן אלא ששטר אמתי היה לו ואבד והחזיק בזה המזוייף אין מוציאין מן הנתבע כלום שאפילו היתה טענת מה לי לשקר שבכאן כמה לי לשקר האמור במקומות אחרים מ"מ לא נאמר דין מגו אלא להעמיד ממון בחזקתו ולפטור את הנתבע אבל הוצאת ממון אינה באה בטענת מגו ומה לי לשקר בשום מקום וכן כללוה רוב מפרשים וכבר היה לבי חוכך עליה ממה שאמרו בכתבות פרק ראשון בסוגית הנושא אשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ולא הפסדתי כתבה רבן גמליאל אומר נאמנת וגלגלו עליה סוגית מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא אמר חייב רב נחמן אמר פטור ואמרו לימא רב הונא כרבן גמליאל ומטעם בריא ושמא ותרצו אמר לך רב נחמן אנא דאמרי אפילו לרבן גמליאל עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאיכא מגו ר"ל שהיתה יכולה לטעון מכת עץ אני אבל הכא במנה לי בידך גבי תובע מאי מגו איכא אלמא שאלו היה שם מגו היה ראוי לחייב ומ"מ דרך הסוגיאות לכתוב דברים שלא כהלכה דרך דחיה וכל שכן בזו שזה שמא וראוי היה להאמין בריא כנגד שמא במקום מגו אבל במקום אחר ובבריא שריא אין לומר מגו להוציא ממון המשל בזה שאילו נתחייב ראובן מנה בשטר ומנה על פה ותובע לו את שבשטר ומודה ותובעו את שבעל פה וכופר בו ופרעו את שבשטר בלא עדים והניח השטר בידו ובא זה ותבעו שבעל פה וכפר בו אין אומרים יהא נאמן מתוך שאם רצה כפר בפרעונו ותבע את שבשטר אלא מכיון שהודה פרעון השטר וזה כפר בשבעל פה הפסיד:

לדעת המפרשים במעשים אלו שטרא זייפא על שטר אמנה יראה לי מדבריהם ששטר אמנה שנעשה ואח"כ נמלכו בעלי דבר לעשות מה שנכתב דרך אמנה שאין סומכין על אותו שטר וצריכים לכתוב שטר אחר מתחלה שאם לא כן מה הוצרכו לשטר מכר אחר שטר האמנה ואע"פ שאפשר לומר שכל שלא עשו כן ביומו יש לבא בפסולה מצד אחר ושטר זה השני אחר יומו של ראשון נכתב מ"מ הדין נותן שלא לסמוך עליה אף ביומא שהרי שטר שנמחל שעבודו אע"פ שנמלכו בעלי דבר להחזיר את השעבוד אף ביומו שאין בה משום מוקדם אין גובין בו אף בזו הואיל ולא נעשית לשם שעבוד אין סומכין עליה ואפילו ביומה ואין צריך לומר לאחר יומה שאתה יכול לבא בפיסולה מצד קדימתה וכן הדברים נראין ממה שסמך לו מעשה ההוא ערבא וכו' כמו שאנו מזכירין את דינו עכשו וסמכו את הדין על טעם הנזכר ר"ל דהיכא דקיימי זוזי ליקום כטעם הנזכר באותם שהזכרנו:

אחד שנכנס ערב לחברו והוזקק לפרוע את החוב בכח בית דין ומסר לו המלוה שטר החוב והרי הלוה משועבד עכשו לערב וערב תובע את חובו ושמא תאמר מאחר שיש בידו של לוה כדי לפרש היאך הוזקק ערב לפרעו אפשר שהיה קבלן או שהתנה ליפרע ממי שירצה תחלה או שבאותה שעה תבעו המלוה לערב ולא היה בידו ועכשו השביח ועמד על כדי שיעור פירעון וטען הלוה שפרעו והודה הערב שכן אלא שחזר ולוה אותו מנה ממנו ואע"פ ששעבוד השטר נמחל מ"מ הוא תובע לגבות מבני חרי כמלוה על פה והלה כופר בה אינו גובה כלום שהרי מה לי לשקר אינו בא להוציא ממון כמו שביארנו ומכיון שהודה שנפרע אינו נאמן בחזרת הלואה לגבות ממנו אף מבני חרי ומ"מ אם אמר לו החזרתים לך מחמת שהיה מטבע ישן שנפחתה צורתו הרי זה כאומר בפירוש לא נפרעתי שלא נמחל שעבוד השטר עד שיפרענו מטבע היוצא וגובה כמתחלה זה שכתבנו בדין זה של ערב זה שבכח בית דין פרעו הוא מפני שכתבו קצת גאונים שאם פרעו מעצמו אף הוא נעשה כפורע חובו של חברו שלא מדעתו ואבד את מעותיו ויש לפקפק בה שהרי הערב אף הוא משועבד ובקבלן מיהא או במי שהתנה ליפרע ממי שירצה תחלה יראה לי שאף הוא נעשה בעל חוב ולוה משתעבד לו אע"פ שלא הוכרח בפרעון זה מצד בית דין:

זה שכתבנו שבשעת תביעת הערב ללוה מוציא שטר חובו תדע שאלו לא הודה לו הלוה שפרעו אין יציאת השטר מתחת יד הערב ראיה לכוף עליה את הלוה שמא נפל מיד המלוה ולא פרע בו כלום אלא צריך הוא להביא ראיה שפרעו בין שבא ליפרע מן הלוה בין שבא ליפרע מיורשיו או שיוציא שטר הרשאה או התקבלתי מן המלוה או שיודה לו הלוה שפרעו ואף בזו במקום שחב לאחרים יראה שאין הלוה נאמן עליו וחוששין לקנוניא:

מי שירד לקרקע של אחר בתורת משכונה ועמד שם שני חזקה אע"פ שהדבר ידוע שבתורת משכונה ירד ואין צריך לומר בשלא נתברר אלא שיצא קול על כך יש אומרים שיש לו חזקה ויכול לטעון חזרתי ולקחתיה ממנו אא"כ כתב מחזיק לממשכן שטר הודאה שבתורת משכונה הוא מוחזק ושיתנה בה עמו שלא תועיל לו חזקה לטענת מקח ואינו דומה למטלטלין ויש עדים וראה שאין לו חזקה שמ"מ היה לו למחות וכן אינו דומה לכל אותם האמורים למטה שאין להם חזקה כגון אריסין ושותפין ואפטרופין ובעל בנכסי אשתו וכל אותם הנזכרים שם מפני שאותם שהוזכרו שם אין מקפידין זה על זה ואין מחאתם מצויה אבל ממשכן אצל מקבל המשכונה מקפיד הוא עליו והיה לו למחות כל תוך שלש ולומר שדירת פלני בקרקע זה אינה אלא מתורת משכונה וראיה ברורה לדעת זה מה שלא הזכירו מקבל משכון עם אותם שאין להם חזקה בפרק זה ועוד ראיה ממה שאמרו בפרק המקבל ק"י א' הני משכנאתא דסורא דכתיב בהו במישלים שנייא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף אלו כבשה לשטר משכנתא ואמר לקוחה בידי נאמן ותקינו רבנן מילתא דאתו בה לידי פסידא כלומר שבמשכון הגמור אינו מביא עצמו לידי כפירה במעט ריוח הואיל ומעותיו רבוצים על המשכונה ואינם כלים אבל זו כשיראה שמעותיו כלים מכל וכל יביא עצמו לידי כפירה ויטעון טענת מקח ותירץ איבעי ליה למחויי ואי אתה יכול לפרש שיכבוש שטר המשכונה מכל וכל עד שלא יודע שבתורת משכונה ירד שאם כן היה להם [לתקן] שיעשה המקבל המשכונה שטר לממשכן להודאה שבתורת משכון ירד אלא שפירוש הדבר שנעתק מטענת כח משכונה לטענת מקח ולשון כבישת השטר פירושו העלמת הטענה ואם אתה רוצה לפרש בה כבישת השטר ממש אתה מפרשה שהוא כובשה כדי להסיר תלונת ההמון וחשד שלהם מעליו שלא יחשדוהו ויאמרו שטר המשכונה קיים והוא אומר שלקח והוא כובשה עד שיאמרו החזירוה ועשה שטר מקח ומ"מ לא שמציאות שטר המשכונא תעכב טענת מקח:

מעתה ראוי לתמוה במעשה הנזכר בנסח זה רבה בר שרשו נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי אמר ליה אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה אמר ארעא במשכנתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוו לי זוזי אחריני גביה ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לארעה ואמינא דאית לי זוזי יתירי עליהו הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה איכבשה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי ומגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי ומהימננא כי אמינא אית לי זוזי יתירי מהימננא אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא אהדרא ניהליהו וכי גדלי יתמי תא אישתעי דינא בהדיהו זהו תורף השמועה ולדברינו היאך אמר לו לקוחה היא בידי לא מצית אמרת והלא אע"פ שנתברר שבתורת משכונא בא לידו הואיל והחזיק שלש בחיי האב יכול לטעון טענת מקח ואף הוא מה היה צריך לכבישת השטר והלא אף על פניו של אותו שטר יכול הוא לומר במשכונה ירדתי וחזרתי ולקחתי תדע שדבר זה מבולבל ביד מפרשים עד שרבים רצו לבטל דעת שכתבנו תחלה מכח שמועה זו אלא שלדעת מפרשים שהזכרנו פירוש שמועה זו הוא שזה המחזיק קבל קרקע זה במשכנתא דסורא ומת הממשכן והחזיק בה לאחר מיתת הממשכן אף לאחר שכלו ימי המשכונה ויצא הקול שבתורת משכונה ירד ושכבר כלו ימי המשכונא עד שהגיע הדבר אצל היתומים וקרוביהם ותבעוהו לדין לפני אביי להראות לפניו שטר המשכונה ואם מלאו ימיה שיצא ואילו טען לקוחה היא בידי הואיל ודר בה שני חזקה בחיי האב היה נאמן לגמרי כמו שכתבנו אלא שהיה מגמגם בטענותיו מצד שהיה בוש בהדיא לומר לקוחה היא בידי ואמר לו הדיין לברר טענתו ואל יפחידהו האמת כי הוא הנוצח ואמר לו שבאמת ירד בה בתורת משכונה ולא חזר ולקחה וכלו ימי המשכונה אלא שהיו לו מעות בשטר חוב מצד אחר אצל הממשכן וחשב בעצמו אילו אני מחזיר את הקרקע וחוזר ומזמין אותו לדין על שטר החוב הרי אמרו שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואצטרך לדון ולישבע שבועת המשנה בנקיטת חפץ ומה אני להטריח את עצמי ומצד אחר אני מוצא מקום לגבות חובי בלא דין ודברים ובלא שום שבועה ואע"פ שאיני מוצא את עצמי לומר בהדיא לקחתיה מ"מ אכבשה לשטר משכנתא ר"ל הריני מעלים עצמי מטענת המשכונה ומסלק השגחתי ממנה שלא לטעון עוד שאני מחזיק בה מצד המשכון והריני טוען שאני מחזיק מצד המעות האחרים ומתוך שהייתי יכול לומר לקוחה היא בידי והייתי נאמן שלא בשבועה אף בזו מתקבלים דברי להעמידני על חזקתי שלא בשבועה עד שאוכל כשיעור מעותי או שמא כבישת השטר ממש כלומר עד שלא יחשדוני הבריות לומר היאך לקח ושטר המשכונה קיים בידו והשיבו הדיין שטעם לקוחה היא בידי אע"פ שאלו טען כן בהדיא היתה מועלת לו מ"מ אינה מועלת לטענה אחרת לבא ממנה בטעם מגו וענין לקוחה היא בידי לא מצית אמרת פירושה טענת לקוחה היא בידי לא מצית אמרת לבא ממנה מדין מגו לטענה אחרת אע"פ שהיתה מועלת מצד עצמה אילו טענת כן בפירוש שמא טענה זו שאתה טוען חביבה עליך יותר מטענת מקח מצד שאתה בוש עליה אחר שידעת שיצא קול או נתברר שקרקע של יתומים הוא ושבתורת משכונה בא לידך ואפילו כבשת השטר מ"מ אתה בוש מן הקול או מן הידיעה ומעתה החזר הקרקע ליתומים עם כל הפירות שאכלת מאותה שעה ולא תפרע מהם בעודם קטנים שאין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהם אלא לכשיגדלו תבא עמהם לדין וזהו (שלא) אמר לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כלומר אי אתה יכול לטעון טענה זו על הצד שאתה סבור ר"ל לעשותה מגו לטענה אחרת ולמדנו שאע"פ שמקבל משכון נאמן בלקוחה היא בידי מ"מ אינה נעשית מגו לטענה אחרת מפני שאפשר שהוא בוש עליה ונמצאת פחותה מטענה שאתה סבור להאמינה מתוכה ואין טענת מגו במה שטענת המגו חלושה יותר מן הטענה שהוא בא להאמינה אגבה ואפילו ביצא עליה קול שבתורת משכונה ירד לבד ואין צריך לומר בנתברר שכן ומ"מ לקוחה היא בידי נאמן אף בנתברר כמו שכתבנו וכן אפשר לפרש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כלומר אי אתה מוצא עצמך להעיז ולומר כן אחר שהכל יודעים שבתורת משכונה באה לידך מ"מ לשטה זו כל שטען לקוחה היא בידי נאמן לאחר שלש אף בתוך זמן המשכונה וכן הדין בשכירות ושאלה ובכל דבר שהוא יכול למחות ומה שאמרו בסוף פרק השואל בענין שכירות האי דכתבי לך שטרא כי היכי דלא תיחזיק עלאי הוא לא שלא יהא נאמן בכך אלא שמ"מ כל שתוך זמן השכירות ושהשטר נודע לכל סתם הדברים שאדם בוש מלומר כך ויש נמשכים לשטה זו ומ"מ דוקא במחזיק לאחר שכלו ימי המשכונה או השכירות אבל בתוך הזמן לא והדברים מתקבלים ופשוטה של זו שהזכרנו מפרק השואל מוכחת כן אלא שעיקר השמועות מוכיח שאף בתוך הזמן כן שהרי מ"מ יש לו למחות וכן הדברים נראין:

יש נמשכים לשטת פירוש זה אלא שמצמצמים את הדבר דוקא בקול בעלמא אבל בנתברר שבמשכונה ירד אף בלקוחה בידי אינו נאמן ואף גדולי המפרשים רמזוה ולדעת זה מה שאמרו במשכנתא דסורא אלו כבשה לשטר משכנתא וכו' פירושו שלא נודע מצד אחר שבמשכון ירד בה ומעשה רבה בר שרשו אתה מפרשו שלא נתברר שבמשכונה בא לידו אלא שיצא קול על זה והיו מערערין מספק והוא גלה הענין לבית דין ואמר אכבשה לשטר משכנתא עד שלא יודע בבירור שבמשכונה באה לידי ואם מחמת הקול הואיל והייתי יכול לטעון לקוחה היא בידי ואין הקול מעכב אהא נאמן על המעות היתרות על הדרך שפירשנו והשיבוהו שאף בקול אין טענת מקח נעשית מגו לחברתה ומ"מ בטענת מקח עצמה היה נאמן על הדרך שפירשנו ויש מפרשים שאף הקול לבד מעכבת אף טענת המקח בעצמה ושמא תאמר לדעת זה ר"ל שהיורד מחמת משכון אין לו חזקה מפני מה לא נשנית עם אותן שאין להם חזקה יראה לי הטעם שלא הוצרך לכך ופשוטה היא לדעתם היאך יחזיק והדבר ידוע שבמשכונה היא בידו ואף אנו כתבנו בפרק המקבל שכל שנתברר שבתורת משכון באה לידו אין לו חזקה לדעת קצת וכן כתבנוה בפרק השואל בשוכר בשמועה שהזכרנו משם ולדעת קצת וכן יראה הדין בשואל אלא שראיתי בו חולקים אבל כל שלא נודע כלל אפילו הודה שבמשכון באה לידו אלא שחזר ולקחה אף לשטה זו נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי לגמרי ומ"מ אם נראית שטר המשכון בידו קודם שיבא לדין לשטה זו איני נאמן והוא הוא דין ראה הנזכר בפרק זה:

בד"ה אמאי קא סמכת כו' ולא אמרינן מגו אלא להחזיק כו' אם יש לו שטר או חזקה כו' ואין נראה לר"י מדלא מפרש טעמא כו' עכ"ל כל זה מפורש ברא"ש ע"ש וק"ל:

ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' על מה שפירש הר"י ן' מיגש ז"ל דמגו להוציא לא אמרינן כתב הרשב"א ז"ל ולדבריו הא דאמרינן בכוליה פרקין מגו אפילו בארעא הני מילי היכן דאחזיק בה תלת שנין דבהכי נפקא ליה מחזקתיה דמוכר וקמה ליה בחזקתיה דלוקח וכדאמרינן בריש פרקין למאן דיליף לה משור המועד. ועל מה שהביא ראיה ממתניתין דשנים אוחזים כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: ויש מקשים לפירוש זה דאם איתא רבה מי פליג אמתניתין דשנים אוחזין. ויש לומר לפי פירוש זה דרבה לא פליג בהא דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא דסבירא ליה דארעא כיון דהאי קאי בגווה לאוקמי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא הא שטרא דאלו שתיק וקאי בטענתיה קמייתא גבי לה השתא נמי לאו לאפוקא ממונא חשבינן ליה דהא מעיקרא הכי טעין ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא היכא דאיהו לא טעין כלל דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף על גב דמצי טעין כיון דאפוקי ממונא היא לא אמרינן. אי נמי קסבר רבה כיון דשטרא בידיה ומקיים ליה כמאן דמוחזק דמי. עד כאן לשונו.

וזה לשון הר"י בעליות ויש לומר דרבה סבירא ליה אף על גב דודאי לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא שאני האי מגו דכיון שכבר קדם וטען מינך זבנתה והא שטרא וכבר בטענתו הרי הוחזק בקרקע וכי הדר אודי דשטרא זייפא הוא ושטרא מעליא הוה ליה ואירכס לאו מגו לאפוקי ממונא הוא אלא לאוקמי וכן בדינא דזוזי כיון שטען הב לי מאה זוזי והא שטרא ושטר אמנה המתקיים היה כי הדר אודי דשטרא זייפא הוא ושטרא מעליא הוה ליה ואירכס לאחר שזכה בדין בטענה שטען כבר כאוקמי ממונא דמי ואמרינן ביה מגו כו'. ורב יוסף סבר אמאי קא סמכת לשוויה מוחזק בטעין אהאי שטרא האי שטרא חספא הוא כיון דאודי דשטרא זייפא הוא נתבטלה זכותו בחזקה שלו בממון זה ואיגלאי מלתא שאינו מוחזק בממון זה דחזקה בטעות ושקר הוא כיון דשטרא זייפא הוא וחספא בעלמא הוא הלכך הוה ליה השתא מגו לאפוקי ממונא שהרי הוא בא להוציא בלא שטר ובלא עדים ואינו מוחזק בממון כלל. ופסק רב אידי בר אבין כוותיה דרבה בארעא דלא הוי מגו לאפוקי ממונא כיון דבשעה שטען ואמר מינך זבנתה בהאי שטרא הוחזק ועמד הקרקע בידו אבל בזוזי אין לומר שיהא כמוחזק בממון שהרי הממון מחוסר גוביינא כך נראה שיטה זו בעיני. ואף בלשון רבינו האיי גאון ז"ל מצאתי רב אידי בר אבין שוי לארעא בידיה בההוא שטר דקיימא ארעא היכא דקיימא ועל המוציא להביא ראיה. ומסתברא לי דדוקא בשטר אמנה אבל בשטר זייפא דציוריה צייריה אף על פי שכוון החתימות עד שהיו מתקיימות לא מחזקינן ליה לארעא בידיה מחמת ההיא שטרא כיון שלא הגיע השטר לידו מיד בעל הקרקע דדוקא היכא דכתב בעל הקרקע להאי שטרא ויהביה בידיה דהאי דהוא ניהו דאחזקיה בהאי ארעא אבל על ידי ציור לא חשבינן ליה מוחזק. תדע דמפלגינן בכי האי טעמא בעובדא דההוא ערבא. עד כאן לשונו.

ועל מה שפירש הרמב"ן ז"ל דהך שטרא לא מקיימא בבי דינא כו' כתב הרשב"א ז"ל ומה ששנינו בברייתא האוכל את השדה מחמת אונו נמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה התם הוא שנמצאת פסולה בעדים דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל הכא דאינה פסולה אלא מפיו אמרינן בה מגו. עד כאן לשונו.

על מה שתירצו בתוספות אי נמי משום הכי לא אמרינן מגו משום דהוי חוזר וטוען כו'. כתוב בתוספי הרא"ש ז"ל וזה לשונן: ועוד יש לומר דהכי קאמר אמאי קא סמכת אמאי מצית למסמך אהאי שטרא כלומר בטענה ראשונה לא היה יכול לסמוך כי אם על השטר הזה דקאמר והא שטרא ועתה אינו יכול לסמוך על זה שהרי הוא עצמו חזר בו ואמר חספא בעלמא הוא ובהא דקאמר שטרא מעליא הוה לי ואירכס לא מהימנינן ליה על ידי מגו שהרי מתחלה לא אמר שהיה שלו מעולם והוי כמו חוזר וטוען. ועל מה שהקשו בתוספות ועוד דהלכתא משמע דלגמרי פוסק כרבה כתוב בתוספי הרא"ש וזו לשונן: מדלא קאמר והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן פרק כל הנשבעין השתא דלאו אתמר הלכתא לא כמי ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד. עד כאן לשונו. עלה בידינו בענין מגו לאפוקי ממונא בכל מקום מי שטוען טענה והיה יכול לטעון טענה אחרת שהוא נאמן עליה הרי הוא נאמן על הטענה שהוא טוען עכשיו מתוך שהיה יכול לטעון הטענה האחרת שהוא נאמן עליה. במה דברים אמורים כשבא לזכות בטענה זו להעמיד ממון בידו אבל אם בא להוציא ממון כיון שאין הדין נותן שיזכה בטענה שהוא טוען עכשיו אע"פ שהיה יכול לטעון טענה אחרת ולזכות בה אינו נאמן. מי שהיה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו ובא חברו ואמר לו מה אתה עושה בתוך שדה זו והלא יש לי עדים שהיא של אבותי אמר לו ממך לקחתיה והנה שטר המכר בידי והראה השטר לבית דין ונתקיים בחותמיו אמר לו השטר הזה שטר אמנה היא ואמר לו ודאי שטר אמנה הוא אלא שטר מכר היה לי ואבד הרי זה נאמן שהרי מכיון שאמר שיש שטר מכר בידו כבר היה זוכה בדין בשדה זו ולא היה צריך להוציא אחר שהרי היה מחזיק ובא בשדה זו וכשחזר וטען שהיה שטר אמנה אלא ששטר המכר היה בידו ואבד אין השדה יוצאת מחזקתו ונאמן בטענתו שטוען עכשיו שהרי אם היה רוצה היה עומד בטענתו הראשונה. הוציא שטר על חברו שהוא חייב לו מנה ונתקיים בחותמיו אמר לו שטר אמנה הוא זה אמר לו ודאי שהוא שטר אמנה אלא שטר היה לי ואבד אף על פי שכבר זכה במנה בטענתה הואיל ועדיין היה צריך לגבות הממון ועד שלא גבה הודה שהוא שטר אמנה כיון שהוא בא להוציא ממון חברו בלא שטר אינו נאמן. אמר לו הלוה ודאי שלויתי ממך וכתבתי לך שטר שבידך אלא שפרעתיך אמר לו ודאי שפרעת אותי אלא שאחר כך חזרת ולוית ממני ולפיכך עכבתי השטר בידי הרי אף על פי שאם היה רוצה היה עומד בטענתו הראשונה וזוכה בממון כיון שהודה שפרעו ונמחל שעבוד השטר והוא בא להוציא ממון בלא שטר אינו נאמן שהשטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו. עליות הר"י ז"ל.

ההוא ערבא כו' כתב רשב"ם ז"ל דערב קבלן הוה או שאמר ממי שארצה אפרע. ונראה שפירש כן משום דערב בעלמא מצי לומר לו לא מהימנת לי שפרעתי ושטרא בידך פקדון הוא ואפילו פרעתו אי לאו דתבעני תחלה לא הוה לך למפרעיה כדקיימא לן המלוה את חברו לא יתבע את הערב תחלה וכיון שכן הוה ליה כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דפטור אבל לערב קבלן ליכא למימר הכי. משיטה לא נודעה למי. וזה לשון הרשב"א ז"ל: והא שטרא. כלומר הא שטרא שנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר וכן כתב מורי הרב ז"ל. עד כאן לשונו. ויש מי שאומר שאף בערב קבלן יכול למימר ליה לא מהימנת לי דפרעתיה ושטרא בידך פקדון או מכרו לך ואין נקנה במסירה לפיכך צריך להביא ראיה שפרע למלוה. עוד יש אומרים דהאי עובדא דקאמר והא שטרא כגון שכתב לו התקבלתי הוא וכגון שהקנה לי השטר בדרך קנין השטרות וזה עיקר דאי לאו הכי יכול למימר ליה נמי פרעתיך שאינה אלא כמלוה על פה והכי מוכחא סוגיין בפרק גט פשוט. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

אבל אמר ליה אהדרתינהו ניהלך מחמת דהוו שייפי וסומקי כו' נראה לי דהא קמשמע לן דאף על פי שהיו יוצאין על ידי הדחק שלא חייב מן הדין לחזור ולפרעו אלא שיעור פחתא דהנהו זוזי אבל השלחני אפילו הכי כיון שלא סירב זה לחזור ולקבלם ואלו ידע דלא בעי היאך למשקלינהו לא הוה פרע ליה בהנהו זוזי איגלאי מילתא דלאו פרעון היא ולא נמחל שעבוד השטר כלל ואפילו הוו זוזי דנפקי בריוח אלא דהאי קא מוקי אזוזי כיון שלא נתרצה לקבלם וזה לא סירב לחזור ולקבלם אכתי איתיה לשעבודא דשטרא. עד כאן. עליות הר"י ז"ל.

רבא בר שרשום כו' פירוש רבא בר שרשום לא אכלה בחיי אבוהון דיתמי שני חזקה דאלו אכלה שני חזקה בחיי אבוהון הוה יכול למטען לקוחה היא בידי אלא האי דאכלה שני חזקה לבתר דמית אבוהון הוא דאכלה ומשום הכי כי איכא עליה קלא דארעא דיתמי היא לא קיימא עלייהו חזקה דאין מחזיקין בנכסי קטן מאי טעמא כיון דידיע דקטן לאו בר מחאה הוא איבעי ליה לאזדהורי בשטריה והיינו דקאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא וחזקה לא קיימא לך עלה דהא לא החזקת בחיי אבוהון אלא לבתר דמית אבוהון הוא דהחזקת בה דאין מחזיקין בנכסי קטן הלכך זיל אהדר ארעא ליתמי ולכי גדלי זיל אשתעי דינא בהדייהו דהא תנן אין נזקקים לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן. והאי דאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דוקא בכהאי גוונא דידיע דארעא דיתמי היא אבל אי לא ידיע דארעא דיתמי היא אלא רבא בר שרשום הוא דקא מודי דארעא דיתמי היא לא הוה אמרינן בכי הא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דכי אמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן הני מילי היכא דידיע דהך ארעא דאבוהון דיתמי היא וקטעין איהו דזבנה מיניה אבל היכא דלא ידיע דארעא דיתמי היא אלא איהו דקא מודה דארעא דאבוהון דיתמי וקטעין דזבנה מיניה אמרינן בהא מיגו דאי בעי אמר דהאי ארעא דידיה הות מעיקרא ולאו דאבוהון דיתמי והוה מהימן כי אמר נמי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות וזבינתה מיניה נאמן אף על גב דלא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. הר"י ן' מיגש ז"ל.

גמרא אמר רבה מה לי לשקר עיין בב"מ דף ב ע"א תוס' ד"ה וזה ודף קטז ע"א תוס' ד"ה והא:

תוס' ד"ה והלכתא כו' ונוציא מיד המוחזק עיין לקמן דף מא ע"א ברשב"ם ד"ה חיישינן: