Bava Batra 2a

מתני' השותפין שיש להן חצר בשותפות ובתי שניהן פתוחין לתוכו וכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר:

באמצע זה נותן מחלקו חצי מקום עובי הכותל וכן זה:

גויל גזית כפיסין הכל מפרש בגמרא:

הכל כמנהג המדינה אם מנהג לבנות בגויל אין חבירו יכול לומר איני חפץ אלא גזית:

זה נותן ג' טפחים כו' שעובי כותל גויל ו' טפחים ושל גזית חמשה ושל כפיסים ד' ושל לבינים ג':

לפיכך הואיל ובתחלת הבנין חייבום חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל לאחר שנים רבים אין האחד יכול לומר כל הכותל נבנה בחלקי ומשלי היו האבנים אע"פ שהוחזק יותר מחבירו וכגון שנפל הכותל בחלקו כדמפרש בגמ':

וכן בגינה מחייבין את שניהן לבנות במקום שנהגו לגדור באמצע:

אבל בבקעה שדה הלבן:

מתני' השותפין כולה נזיקין חדא מסכתא היא כדאמרינן בהגוזל קמא (ב"ק דף קב.) ובפ"ק דע"ז (דף ז.) ואפי' לא הוי חדא מסכתא צריך לפרש למה נשנית מסכתא זו אחר ב"מ כדאשכחן דדייק גמ' בריש מס' שבועות (דף ב:) מכדי תנא ממכות סליק מ"ש דקתני שבועות וכן בכמה מקומות והא דאמר (ב"ק קב.) בתרי מסכתות אין סדר למשנה היינו לענין מחלוקת ואח"כ סתם משום דרבי לא שנה לתלמידיו כסדר המסכתות ופעמים שנה האחרונה קודם הראשונה ואור"י דהיינו טעמא משום דקאי אהך פירקא דלעיל (ב"מ דף קטז:) הבית והעלייה של ב' שנפלו חולקים בעצים וכו' וקרי להו התם בגמ' שותפין וקתני נמי (שם דף קיח:) ב' גנות זו ע"ג זו וירק בינתים דהוי ענין שותפות:

כפיסין מפרש בגמ' ארחי וקשה לר"י והכתיב (חבקוק ב׳:י״א) וכפיס מעץ יעננה משמע שהוא של עץ ואור"י דשמא היו מניחין עצים מלמעלה ומלמטה:

בגויל זה נותן ג' טפחים כו' והא דלא קאמר בגויל ו' טפחים משום דלא נטעי למימר ו' לכל אחד וא"ת אמאי אצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנן הכל כמנהג המדינה כמו שנהגו כן יעשו וי"ל דאם נהגו יותר מו' בגויל לא יעשה וכן כולם אלא כשיעור המפורש ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא וא"ת ומאי בעי בגמ' הכל כמנהג המדינה לאתויי מאי ומשני לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה:

לפיכך אם נפל הכותל וכו' פי' לפי שבונים הכותל בעל כרחם או משום דהקנו זה לזה לעשות גודא ללישנא קמא וכגון דידוע לנו עדיין וזוכרים שהקנו זה לזה וללישנא בתרא משום היזק ראיה וא"ת ומאי איריא משום דבונין הכותל בעל כרחם בלאו הכי נמי הוי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה כדפריך בגמרא גבי בקעה לא יעשה חזית לא לזה ולא לזה ואי הוה דהאיך דנפל לרשותו מאי פריך הא צריך לעשות חזית שלא יפול לרשות אחר ויאמר שלו הן והא דאמרינן בהשואל (ב"מ דף ק.) גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעלייה (בבא מציעא דף קטז:) וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה היינו משום דהתם מתחילה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהן נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מספק אפילו לרבנן דסומכוס דלית להו ממון המוטל בספק חולקין הכא מודו כיון דליכא הכא חזקה לזה יותר מלזה הילכך אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי (לקמן בבא בתרא דף לד:) התם הוא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכא דררא דממונא ומתרץ ר"י דהיינו הך דפריך בגמרא פשיטא כדפירש בקונטרס דאפילו לא פסיק לן דינא דמתניתין שמתחילה בין שניהם עשאוה בעל כרחם היו חולקין בשוה ואפילו דנפל לרשותא דחד מינייהו כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו פירוש ושהו ברשותו הרבה מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ניהמניה שעשאוה כולה מיגו דאיבעי אמר ממך לקחתיה והיה נאמן משום דשהו הרבה ואף על גב דאמר בריש הבית והעלייה דשותפין לא קפדי אהדדי הכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו עד עולם ולא דמי לגודרות דאין להם חזקה (לקמן בבא בתרא דף לו.) לפי שאין ידוע ביד מי הם אבל הכא לא היה לו להשהותו כל כך ברשותו קמ"ל כיון דמעיקרא על שניהם היה לעשות לא מהימן לומר שהוא עשה הכל דמיגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו כיון שהיה יכול לדחוק את חבירו בדין שהיה עושה עמו אבל בבקעה אם שהו הרבה היה נאמן לומר שעשאה במיגו דאי בעי אמר לקחתיה והאי שינויא אינו אלא מאבנים אבל מקום הכותל לעולם פשיטא שחולקין אותו ואיידי דנקט אבנים נקט המקום:

סברוה מאי מחיצה גודא אע"ג דלבסוף קאי קאמר סברוה לפי שזה הלשון אינו עיקר מחמת פירכא דלקמן ודיחוי בעלמא הוא האי דמשני וכלשון שני הלכה וכן פוסק ר"ת ואגב דנקט בהאי לישנא סברוה נקט נמי בלישנא אחריתי ועוד אור"י דבפרק קמא דנדרים (דף יא.) איכא סברוה אע"ג דלבסוף קאי ומסיק הכי:

כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה יש ספרים דגרסי דתנן ואומר ר"ת שאינה משנה בשום מקום (וא"כ) היכי פשיט מינה בהגוזל קמא (ב"ק דף ק. ושם) דר"מ דאין דינא דגרמי ואם היתה משנה הוה אתי שפיר דסתם משנה ר"מ היא ואומר ר"ת דמשמע ליה דאתיא כר"מ מכח מתניתין דכלאים דמייתי התם המסכך [את] גפנו על גבי תבואתו של חבירו [ה"ז] קידש וחייב באחריותו וההיא סתם משנה היא הילכך ההיא נמי דקתני קידש רבי מאיר היא ואין להאריך כאן יותר:

אומר לו גדור פירוש לבעל הכרם והוא המזיק דארבע אמות שאמרו להרחיק הוא בשביל עבודת הכרם כדאמרי' בפ' שני לקמן (בבא בתרא דף כו.) ואפילו ר' יוסי דקאמר לקמן (בבא בתרא דף יח: כה:) על הניזק להרחיק את עצמו האמר רב אשי לקמן (בבא בתרא דף כה:) מודי ר' יוסי בגירי דיליה ואומר ר"י דלהכי קתני אומר לו גדור ולא קתני חייב לגדור לפי שצריך להתרות בו ואם לא התרו בו לגדור אינו חייב באחריותו ולהכי נקט נמי תרי זימני נפרצה אומר לו גדור אף פעם שניה כשנפרצה צריך להתרותו שאינו סבור להיות חייב לגדור כל שעה ונפרצה פעם שלישית מספקא לר"י אם צריך להתרותו כל שעה או שמא סגי בתרי זימני ואין צריך להתרות בו יותר ור"ת מפרש דלהכי נקט תרי זימני לאשמועינן שאם יש תוספת מאתים בין מה שהוסיף בנפרצה ראשונה ובין מה שהוסיף בנפרצה שניה דאין מצטרפין לאסור ומראשונה ראשונה בטלי והארכתי בהגוזל קמא (ב"ק דף ק: ושם) ובפרק במה אשה (שבת דף סה.):

מתני' השותפין שרצו וכו'. תמיה לי, אמאי לא תני סתמא השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע. ולמה פרט בחצר. ויש לומר, דאי אפשר למיתני סתם, דהא בעי לפלוגי בין חצר לגנה ובקעה. ואי נמי יש לומר, דאצטריך בין למאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק בין למאן דאמר לא שמיה היזק, דלמאן דאמר שמיה היזק אצטריך לאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק, וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע, ולמאן דאמר לא שמיה היזק נמי אצטריך, דאי תנא סתם דילמא אתינן למטעי ולמימר דאפילו בבית נמי לא שמיה היזק, וטעמא דרצו הא לא רצו לו, קא משמע לן דדוקא בחצר, הא בבית אפילו לא רצו נמי כופין זה את זה, דהיזק ראיה בבית לכולי עלמא שמיה היזק, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) היזקא דבית שאני. ואף על גב דבהדיא תנינן בפרקין דלקמן (בבא בתרא כב, א) החלונות מלמעלה ומלמטה ארבע אמות, ותני עלה (כב, ב) מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו', אפילו הכי לאו אורחיה דתנא למיסתם לישניה בהאי פירקא ולמסמך אמאי דתני בפירקא אחרינא. וגדולה מזו שנינו במשנה ראשונה דיבמות, דקתני ט"ו נשים וכו', ואקשינן עלה (ג, א) וליתני אסורות, ופרקינן אי תנא אסורות וכו' אבל מיחלץ חלצן וכו', ואף על גב דבהדיא תנינן מן החליצה ומן היבום, והכי נמי הוה מצי למיתני אסורות לחלוץ ולייבם. ועוד דאי מהתם הוה אמינא דילמא שאני התם דכבר הורגל בעל הבית לעשות תשמישו בהצנע, וכטעמא דיהבינן בגמרא (ב, ב) גבי כותל חצר שנפל, נפל שאני, כלומר וכבר הורגלו לעשות תשמישן בהצנע והשתא לא מצי לאצנועי.

הכל כמנהג המדינה י"א כמנהג בניני העיר. ודבר של תימה הוא, האיך נצריך כותל חזק בארבע אמות העשוים לסלק היזק ראיה בלב, (בכותל) [ככותל] גבוה לסמוך בו תקרתו ועליותיו. ובהדיא משמע בגמרא דלא בעינן אלא מה שראוי לעמוד בגובה של ארבע אמות ואף על פי שלא היה עומד גבוה יותר, וכדאמרינן (לקמן בבא בתרא ג, א) למימר דבגזית כל ארבע אמות בגבהה אי הוה חמשה טפחים קאי ואי לא לא קאי. ואם איתא מאי קאמר כל ארבע בגובהא, דדילמא בגובה ארבע בבציר מהכי סגי, אלא שכן נהגו לעשות בבניני העיר שהן כותלין גבוהין, ומשום דלא קיימי בבציר מהכין כיון דגבוהין, וכיון דבניני העיר הגבוהין צריך חמשה, הצריכוהו בכך אפילו בכותל זה של היזק ראיה. ואפילו תימצא לומר דאי לאו דלא קאי, אפילו בגובה ארבע אמות לא היו מצריכין אותו בכותל של היזק ראיה, אף על פי שצריך לעשות כן בכותלי העיר הגבוהין, אף אנו נאמר דאף על פי שנהגו לעשות בנין חזק לכותלי העיר הגבוהין, בכותל של ארבע אמות הנמוך לא, לפי שאינו צריך לכך. ובודאי דבגזית אי הוי גבוה יתר מארבע אמות לא סגי ליה בפותיא חמשה, כדמוכח בהדיא בגמרא (שם) גבי אמה טרקסין, ואפילו הכי בכותל של היזק ראיה לא הצריכו אלא חמשה (אמות) בלבד, דאלמא אין הולכין בהן אחר בניני העיר אלא אחר בניני השותפין ברחבן של כותלים, ולפיכך אף בבנין כן, שאין עיקר הענין אלא שלא יבנה בנין רעוע שמא יפול ויצטרך זה לצעוק עליו תמיד, אלא דכשנהגו השותפין ממש אין משנין מן המנהג שלהן. ויש מפרשים שאין הולכין אלא אחר מנהג השותפין, כשמתרצין לחלוק ביניהן שבונין גויל או גזית, ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין. וכן פירש מורי הרב זצ"ל. וכן נראה עיקר.

זה נותן שלשה וזה נותן שלשה וכו' יש מפרשין דלא נאמרו השיעורין הללו אלא בכותל טיט, אבל בכותל סיד לא בעי כולי האי, דבבציר מהכי קאי. ולא אזלינן ביה בתר הני שעיורי אל[א] בונין על פי בקיאין. וכן נראה קצת ממה שאמרו בגמרא (שם) והני מילי בטינא אבל ריכסא בעי טפי, ואיכא דאמרי הני מילי בריכסא אבל בטינא לא בעי כולי האי, דאלמא לכאורה משמע דמתניתין לא בסידא, אלא או בטינא או בריכסא. אלא ודאי קשה, דאם איתא, מאי קא מקשי עלה מאמה טרקסין, דשאני התם דהוי בסידא, דטיט בהר הבית ליכא, כדאיתא בשבת בפרק כל כתבי הקדש (קטו, א), וכל שכן בעזרות ובקדש הקדשים.

בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה כתב מורי הרב ז"ל דבעיר [חדשה] אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכותלים הנזכרים במשנה, או כפיסין או לבנים, אבל מכל מקום בהוצא ודפנא לא, מדקתני סופא דמתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן בגמרא (ד, א) לאתויי מאי לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, מדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהוג בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא, שמעינן מינה דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי. איכא מרבוותא ז"ל דפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה דמיה היזק, וכל שרצו בונין את הכותל בעל כרחן, הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור, אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותן לבנות, אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה. והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר, דאפילו מאן דאמר דלא שמיה היזק בחצר בגנה מודה, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) גינה שאני, ואפילו הכי משמע בגמרא (לקמן בבא בתרא ד, א) דדוקא סתם גנה מחייבין, הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלמא כל שכן בחצר דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבין. ואין דינם יפה בעיני, דאפילו תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, בחצר מחייבין, ולא אמרו בגמרא דגינה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמירא טפי. ותדע לך, דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבין אותו, מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן עלה בגמרא (ד, א) הכל לאיתויי הוצא ודפנא, ומדקאמרינן לאיתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאיתויי כל מידי ואפילו מחצלת, שמע מינה שאין הולכין אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהגם טעות הוא, וכן כתב רבינו תם ז"ל, וכיון שכן, הגע עצמך, בפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג, שלא לגדור כלל לא כל שכן. ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידין אין שמירתן בפחות מיכן שמירה, לפי שצריך לצעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו, ומה בכך, כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמ(ח)זיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, דגרסינן התם תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אותו, לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין, אמר דגנה סתם מחייבין, שכן דרכם לקרב הענינים. כך נראה לי. עוד יש מרבוותא ז"ל שפירשו דכולה מתניתין בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו, לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפין, אבל אם רוצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא. ותדע, שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונין באמצע, אבל בזמן שזה ובנה וזה בונה, כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו, לא הוזכר שם אלא מעקה, דמשמע כל דהוא. ואף על גב דגבי שני גגין בשני צדי רשות הרבים (ו, ב) אמרינן לא ניחא ליה דתתרע אשיתאי, דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא תורת חיבו אמרו, אלא שדרכן של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי, כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד. ואינו מחוור בעיני כלל, שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתינו שכופין זה את זה לבנות גויל וגזית אלא כדי שלא יצטרך זה להזמין את חבירו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת, וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קאי מייר, שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמיש חצרי, ובכי הא הוא דקתני בונין את הכותל כמנהג המדינה, ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבין אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ויבנה מחיצה של הוצא כמו שרצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן (שם) גבי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה, כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון, לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד, שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו בהוצא, ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה, דקסבר דאף זה בונה על כרחו כמנהג המדינה וצריך הוא ליסוד, שאם אין יסוד אין בנין, וקיימא לן כרב חסדא, ותניא התם כותיה, וכן פירש הראב"ד ז"ל, וכן עיקר, לפי שיכול זה לומר לו אף כשתכנוס בתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא.

לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרישנא בגמרא (ד, א) דאיצטריך לאשמועינן דאפילו היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה ואמר דידי נינהו, אפילו הכי מוציאין אותן מידו, דאנן סהדי דכיון דיכולין לכוף זה את זה מתחלתן לבנות בשיתוף, לא ויתר האחד לחבירו ובין שניהם בנאוה. ואי לאו דאשמעינן מתניתין דינא דכפייה, הוה אמינא דמי שתופס בהן הוי מוחזק והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה. ואיכא למידק, והא בקעה שאין מחייבין אותו לגדור, ותנן לקמן ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין לו חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ואמרינן עלה בגמרא (ד, ב) ולא יעשה לא לזה ולא לזה, ופרקינן דילמא קדים חד מינייהו ועבדי ואמר כוליה דידי הוא, ואם איתא מאי קא מקשה לא יעשה לא לזה ולא לזה, הא מהני חזית היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה, דכיון דידיע מילתא דשותפי היא לא מהני ליה, הא אם אין שם חזית מהני ליה. ורש"י ז"ל נשמר מזה ופירש לא יעשה לא לזה ולא לזה והרי סימן שלא עשאה האחד משלו, שאלו עשאה היה עושה חזית מבחוץ. אבל בכותל חצר שלא תקנו חזית בו אי אפנינהו חד לרשותיה בדין היה שהיא נאמן, ומפני מה אינו נאמן מפני שיכולין לכוף זה את זה לבנות כותל באמצע.

סברוה מאי מחיצה גודא וכדתניא מחיצת הכרם שנפרצה כמה משניות וברייתות שנויות בתלמוד בלשון מחיצה שהיא גודא, ולא היה צריך להביא זו, אלא דנקט להא משום דחביבא ליה, דמינה שמעינן חדוש גדול דדייני' דינא דגרמי.

הכי גרסינן וכדתניא מחיצת הכרם. ולא גרסינן דתנן, דלאו מתניתין היא בשום מקום, וברייתא היא שנויה בתוספתא דכלאים (פ"ג ה"ד). ור"ח ז"לּ גם כן הכי גריס. ובפירושי רש"י ז"ל דתנן. וכן היא במקצת הספרים, והוזקקו לגרוס כן משום דאמרינן עלה בפרק הגוזל עצים (בבא קמא ק, א) ר' מאיר היא דדאין דינא דגרמי, ומנא להו דר' מאיר היא, אי לאו משום דסתם מתניתין ר' מאיר. וליתא, דהא דאוקימנא לה התם כר' מאיר משום דאשכחן סתמא אחרינא במתניתין דאיתא ליה דינא דגרמי, דתנן במסכת כלאים פרק ז' (משנה ד–ה) ומייתו לה התם בפרק הגוזל (בבא קמא ק, א) המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו הרי זה קדש וחייב באחריותו ר' יוסי ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וסתם מתניתין מני ר' מאיר, אלמא אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי, הילכך ברייתא נמי דמחיצת הכרם שנפרצה סתמא ר' מאיר היא דשמעינן ליה דאית ליה הכין.

נפרצה אומר לו גדור ואפילו לר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, הא מודה הוא בגירי דעל המזיק להרחיק את עצמו, והכא נמי גירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה.

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תכוין להתחיל בביאור עניני החלק הראשון והוא שאמר השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין הכל כמנהג המדינה בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסין זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזות מבחוץ לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו ואם עשו מדעת שניהם בונים את הכותל באמצע ועושין חזות מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם אמר הר"ם זו החצר שזכר בכאן הוא חצר שאין בה דין חלוקה ולפיכך אין חולקין אותה אלא ברצון שניהם אבל אם יש בה דין חלוקה ורוצה האחד לחלוק חולקין וכופין לשני על זה וכיון שרצו על זה לחלוק ונתרצה כל אחד משניהם ברוח פלני כגון שהחזיק בקרקע ברגלו וכיוצא בו אין אחד משניהם יכול לחזור בו אלא כופין אותו לבנות כמנהג המדינה וצריך להיות גובה הכותל שחייבין לבנות ארבע אמות כדי שלא יראה כל אחד מחברו כי הראיה היזק ויהיה הכותל שלו בלא חורין כדי שלא יזיקו זה את זה בראיה גויל אבן שאינו חלק ושוה גזית אבן שוה וחלק כפיסין חצי לבנה ולבנים שלמים ומה שהצריך להיות הכותל הבנוי מכפיסין רחב יותר מרוחב הכותל הנבנה מלבנים טפח לפי שעל כל פנים צריך להניח ריוח בין הכפיסין כדי לשום בו הטיט ושיעור זה עם הטיט שטוחים על הכותל הכל לפי המנהג ואם מנהג המדינה לעשות מחיצת קנים בהוצין כופין אותו על זה ובלבד שתהא אותה מחיצה מעובה כדי שלא יראה אחד מהם לחברו המקום והאבנים של שניהם אע"פ שהם ברשות אחד מהם ולא נאמר המוציא מחברו עליו הראיה כיון שהוחזקו שניהם וכן בגנה וכו' פשט משנה זו יש בה חסרון ופירושה כמו שזכרו וזה כי מי שמכר גנה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גנת פלוני מחייבין ללוקח לעשות מחיצת הגדר ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור אבל מי שמכר בבקעה סתם אין כופין את הלוקח לגדור ואפילו במקום שנהגו לגדור סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור ופירוש חזות מחזה כלומר דבר הנראה להודיע למי הוא הכותל והוא שיטוח בסיד מן הכותל שעור אמה בראש הכותל לצד חלק חברו וטעם היותו מבחוץ לצד חברו לפי שאם לא יטוח כלל יוכל חברו לטעון שהכותל של שניהם בשתוף ואם טח אותו לצד חלקו כלומר מבפנים היה חברו טח מצד אחר סמוך לחלקו ויטעון שהוא משותף ביניהם ואם תאמר יקציע אותה הטיחה כיון שהוא לצד חלקו ויטעון שיש לו חלק בכותל זה אי אפשר לפי שמקום הגדירה יהיה נכר ושאר המשנה מובן ממה שקדם מן הפירוש:

אמר המאירי השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע וכו' צריך שתדע בתחלת משנה זו מה שנאמר במשנה אחרונה י"א א' והוא שכל שיש קרקע משותפת בין שני בני אדם על איזה צד שהם משותפים בה הן שירשוה כאחד הן שלקחוה כאחד הן שלקח זה מזה חציה הן שהחזיקו בה שניהם מן ההפקר הן כל צד אחר שקרקע זה מ"מ משתפת בין שניהם אין כופין זה את זה לחלוק אא"כ יש בה שיעור חלוקה ושיעור חלוקה זו יתבאר במשנה אחרונה בכל קרקע וקרקע איזה שיעורו ובחצר יתבאר שם שיעורו ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה:

ואחר שתדע הקדמה זו תדע שבגמרא נחלקו בלשון מחיצה זו לשני פנים קצת התלמידים הבינוה בענין כותל מלשון מחיצת הכרם עושה לו מחיצה וכן רבים ופירשו משנה זו בשכבר נחלקה החצר הן שהיתה בה דין חלוקה וכפו זה את זה לחלוק הן שלא היתה בה דין חלוקה ונתרצו שניהם זה לזה וחלקוה ואע"פ שנחלקה היו סוברין שלא לכוף זה את זה במחיצה והוא שאמר שאם רצו לעשות מחיצה ר"ל שנמלכו שניהם לעשותה בונין אותה באמצע ובעובי שנהגו במדינה על הדרך שיתבאר במשנה זו ולמדת ממשנה זו לשיטה זו שאם לא רצו בכך אין כופין זה את זה ואחר שכן אתה צריך לומר על כרחך שהיזק ראיה אינו היזק ושמא תאמר לדעת זה ומה ענין כפייתם בחלוקה אחר שאין כופין זה את זה לעשות מחיצה בין החלקים והלא תשמישם חוזר ומערב את החלקים אפשר שחולקין בראשי פסיפסין להכרא בעלמא שלא ליכנס אחד בתחום חברו ומ"מ כשנתרצו בכך וקנו מידם א"א להם לחזור ובונין את הכותל באמצע ואין כאן קנין דברים שנאמר עליו שאינו קנין כמו שיתבאר שהרי מקנה אחד לחברו חצי ההוצאה ומשעבד עצמו וכן חצי מקום הכותל ומ"מ כבר נדחית סברא זו בגמ' לומר שכל שנודע חלקו של כל אחד ואחד הן שהיתה שם דין חלוקה וכפו זה את זה לחלוק הן שלא היתה שם דין חלוקה ונתרצו וחלקו והובררה חלקו של כל אחד ואחד כופין זה את זה לעשות מחיצה הראויה לשם לפי המנהג שהרי יש כאן היזק ראיה והיזק ראיה שמיה היזק ומלת מחיצה זו פירושה מענין חלוקה מלשון מחצת העדה ואלו היתה שם דין חלוקה לא היינו צריכים כלל לרצון שהרי אף אחד כופה את חברו אלא משנה זו בשאין בה דין חלוקה ואעפ"כ הואיל ורצו לעשות מחיצה ר"ל שנתרצו זה לזה לחלוק וקנו מידם כופין אח"כ זה את זה לבנות מחיצה הראויה באמצע:

והקשו בגמ' והלא קנין דברים הוא זה ר"ל שקנו מידו שיחלוק לא שישעבד עצמו מעכשו בשום דבר וקנין דברים אינו כלום ופירשוה שקנו מידם ברוחות ר"ל שנפל חלקו של זה לרוח מזרחי וקנו מידו לזכות לחברו כל חלק שהיה לו ברוח מערבי וכן חברו לו ונמצא לשיטה זו שכל שנחלק החצר הן ע"י הכרח כגון שיש בה דין חלוקה וכפו בה זה את זה הן ע"י רצוי וכגון שלא היה שם דין חלוקה ונתרצו זה לזה לחלוק מאחר שנחלק מ"מ על צד שאין יכולין לחזור כגון שקנו מידם ברוחות או שהחזיקו זה בחלקו וזה בחלקו ונעל וגדר זה בפני זה ושתק או אף שלא בפניו וכגון שאמרו זה לזה חזק וקני ויש מפרשים אותה אף בהחזיקו זה שלא בפני זה ושלא אמרו זה לזה לך חזק וקני שמאחר שנתרצו לחלוק וחלקו הרי הוא כמי שאמרו זה לזה לך חזק וקני אחר חלוקתם אע"פ שלא קנו מידם כופין זה את זה לעשות שם מחיצה הראויה וכופה כל אחד מהם את חברו ליתן מחלקו מקום לחצי רוחב הכותל והוא שאמר בונין את הכותל באמצע וכן כופהו בחצי ההוצאה:

ואין עיקר המחיצה ר"ל אם לעשותה ואם שלא לעשותה תלוי במנהג שאין ספק שכל תשמישי חצר ובית אין מנהג בשום מקום שלא לעשות מחיצה בין איש לאיש וכן גובה הכותל לא הוצרך בו למנהג שכל שהוא מצד היזק ראיה עד ארבע אמות וכן אין לענין זה חזקה כלל ר"ל שאפילו עמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו כל זמן שירצה הן בעיקר חלוקה הן בעשיית המחיצה על הדרך שביארנו וכמו שנבאר בגמרא הא מ"מ רוחב הכותל תלוי במנהג המדינה ואין כופין זה את זה למעט באוירו ולהרחיב עובי הכותל אלא לפי המנהג והוא שאמר מקום שנהגו לבנות גויל והוא רוחב ששה טפחים וענין מלת גויל פירושה אבנים שאין משפות ומתוך שאין משפין אותן נשאר בה כל שיעורה שבמקום שנחצבה והוא ששה עם טיחת הסיד שעליה וגזית הוא שהיו משפין אותן ואותו השפוי היה ממעט בהם טפח ונשארו חמשה וכפיסים היו בנין האריחים שכל אחד מהם חצי לבנה שרחבה שלשה טפחים ונמצא שרחבו של אריח טפח ומחצה וכשאדם מחבר שנים מהם ברחב ומערבן בסיד ביניהם בעובי טפח נמצא רוחב הבנין ארבעה טפחים ולבנים הוא בנין הלבנים ואין תוספת סיד ברחבן ונמצא רחב הבנין שלשה ואמר שאיזה מאלו שהיה נהוג באותה המדינה כופה בו אחד את חברו ולא בזולתו:

ומה שאמר אח"כ הכל כמנהג המדינה חזר וכלל שאם המנהג בזולת אחד מאלו כופהו על פי המנהג לבד ואפילו נהגו בקנים ובהוצין ובלבד שיסתלק משם היזק ראיה ר"ל שלא יהא שם אויר שיסתכל בו הא כל שלא נסתלק היזק ראיה יפה אפילו נהגו כופין זה את זה עד שיסתלק ואין המנהג מועיל במקום שלא נסתלק שאם לא כן למה שאלו הכל לאיתויי מאי הא ודאי לאיתויי כל המקומות לפי מנהגם אלא שאף המנהג אינו מועיל במקום שהדין בטל וכן כתבוה חכמי הצרפתים והורו מכאן שאין לסמוך על המנהג במקום שעיקר הענין בטל הא כל שנסתלק היזק ראיה הולכין אחר המנהג ואף במחיצה קלה שבקלות ואין חוששין להיזק שמיעה כלל ר"ל שהקול נכנס משם לכאן להדיא מתוך דקות המחיצה שסתם בני אדם נזהרים בדבורם הם:

ואם היא עיר חדשה ואין שם מנהג כלל יש אומרים שכופין זה את זה ברחב שבבנינים ואני אומר שאין כופין אלא על הנקל ובלבד שתספיק מחיצה זו לשם על פי אומנין שבאותו זמן:

ואמר אח"כ שכל אחד מהם נותן חצי מקום הכותל מחלקו והוא שאמר בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים וכן בכלם לפי רחב המחיצה לפיכך אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם ופירשו בגמ' שאפילו נפלו לרשות אחד מהם או שפנה אותו לרשותו ואין כאן עדים בפנויו וטוען שחברו מכרם לו או נתנם לו שנמצא האחד מוציא מחברו אין לזה בהם חזקה ולמדנו שכל שנודע לשני שותפין אע"פ שהוא עכשו ברשות אחד מהם וטען שחברו מכרה או נתנה לו אינו נאמן אא"כ הוא מביא ראיה או לאחר חלוקה וכמו שכתבנו בפרק הבית והעליה קט"ז ב' ואפילו נשתהא ביד האחד הרבה ואע"פ שכבר שמענו דבר זה בפרק הבית והעליה שמא לא למדנו שם אלא בשהייה מועטת ולמדנו כאן אף בשהייה מרובה או שמא לא למדנו שם אלא מן האבנים ולמדנו כאן אף מן המקום אלא שזה אינו שהמקום אינו בכלל הטענה ולא הוזכר אלא אגב גררא:

תוס' בד"ה השותפין כולה כו' מכדי תנא ממכות סליק מ"ש דקתני שבועות כו' עכ"ל ולא ניחא להו למימר דלמ"ד כולה נזיקין חדא מסכתא פריך דשבועות ומכות מנזיקין הן משום דסתמא דתלמודא ודאי למ"ד נמי דלא הוי חדא מסכת פריך הכי וק"ל:

בד"ה בגויל זה כו' ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו' יעשה כו' עכ"ל והרא"ש כתב למעט נמי בפחות דמנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה וראייתו מדלקמן דקאמרינן בגזית ד' אמות גובה אי הוה ה' טפחים קאי אי לא לא קאי כו' ע"ש ויש ליישב לדברי התוס' כמ"ש שם לקמן דה"ק דלא קאי כמשפט גזית כו' שיעמוד ימים רבים כו' וק"ל:

בד"ה לפיכך אם נפל כו' או משום דהקנו כו' וכגון דידוע לנו עדיין כו' וללישנא בתרא כו' עכ"ל ללישנא בתרא נמי צ"ל דהקנו זה לזה לעשות מחיצה כיון דאיירי מתני' באין בה דין חלוקה אלא דאין צ"ל דידוע לנו שהקנו זה לזה דהא כיון דכבר היה כאן מחיצה ע"כ דרצו אבל ללישנא קמא היה אפשר לומר דלא רצו אלא שאחד היה כונס בתוך שלו והיה בונה וע"כ צ"ל דידוע לנו כו' וק"ל:

בא"ד אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא כו' עכ"ל בפשיטות ה"מ להקשות דלא יועיל בנפל לרשותא דחד דשותפין לא קפדי כדמסיק בריש הבית והעליה כמ"ש לקמן ויש ליישב דלא אמרינן שותפין לא קפדי אהדדי אלא במלתא דידיעא דהוי לתרוייהו כמ"ש לקמן בפרש"י בשם ר"ח ודו"ק:

בא"ד אבל בבקעה אם שהו הרבה היה נאמן לומר שעשאה במגו כו' עכ"ל וליכא לאקשויי דא"כ הדרא קושיין לדוכתין מאי פריך לא יעשה חזית כו' הא צריך לעשות חזית שלא יפול לרשות אחר וישהה שם ויאמר שהוא עשאה די"ל דמשום הך חששא בעלמא ודאי דלא תקנו לעשות חזית דהא אכתי יכול לטעון לקוח הוא בידו וליכא תקנתא אלא שצריך ליזהר עצמו מלשהות שם אבניו והכא במתני' דינא אשמועינן בחצר דאף אם שהה הרבה אינו נאמן דהוי מיגו במקום עדים וק"ל:

רש"י ד"ה השותפין וכו' וכל החצרות וכו' ורוב תשמישן בחצר נראה לי דכתב הכי משום דמסקינן בשמעתין שטעם שבונים את הכותל באמצע היינו מטעם היזק ראייה ולכך כתב וכל חצרות וכו' דאילו החצר שאחורי הבתים אין שם רוב תשמיש ואין שם שום היזק ראייה:

תוס' ד"ה השותפין וכו' צריך לפרש למה נשנית מסכתא זו אחר בבא מציעא. פירוש למה נשנית רוצה לומר למה סידר רבי מסכתא זו אחר בבא מציעא כשבא לכתבן מסכתא אחר מסכתא דאילו הלמוד ששנה לתלמידים הא קאמרו התוס' בסמוך דרבי לא שנה לתלמידיו כסדר המסכתות:

ד"ה בגויל וכו' ומיהו אם נהגו לעשות פחות וכו' והשתא הא דתני זה נותן וכו' דקתני בה מדת גויל וגזית אתא לאשמועינן שאם נהגו יותר מזה לא יעשה והכל כמנהג המדינה אתא לאשמועינן שאם נהגו לעשות בפחות מזה יעשה כמנהגם ויש לדקדק ואימא איפכא דהא דקתני מדת גויל וגזית אתא לאשמיעינן דלא יפחות והא דקתני הכל כמנהג המדינה אתא לאשמועי' שאם נהגו ביותר מזה יעשה כמנהגם וי"ל הכל כמנהג המדינה משמע דלאקולי אתא ולפחות דכן משמע לישנא דקתני גויל וגזית כפיסין לבינין דפוחת והולך והדר קתני הכל כמנהג המדינה משמע דהכל כמנהג המדינה אתא לפחות:

בא"ד ואם תאמר ומאי בעי בגמרא וכו' לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו. ר"ל דאי לאו דפרישנא הכי לא יקשה מידי דאי קאמר לאתויי כמנהג כל המקומות הוה אמינא דאם נהגו בגויל פחות מששה טפחים ובגזית פחות מחמשה יעשה כמנהגם וזה אינו ולכך קאמר לאתויי הוצא ודפנא דדוקא בזה אזלינן בתר המנהג אבל אם נהגו לפחות מהשיעור דתנן גבי בגויל ובגזית לא יעשה כמנהגם דכל הפוחת משיעור שנתנו חכמים אין החומה מתקיימת כדאיתא באשר"י אבל השתא דכתבו התוס' ומיהו אם נהגו לעשות בפחות מו' וכו' יעשה וכו' קשה א"כ לימא סתמא לאתויי כמנהג כל המקומות:

ד"ה לפיכך אם נפל הכותל וכו' פירוש לפי שבונים הכותל בעל כרחם או שהקנו זה לזה וכו' ללישנא קמא וכו'. ר"ל הא דקתני לפיכך הוי פירושא דמשום הכי אמרינן באם נפל הוה של שניהם משום דידוע הוא לנו שמתחלה היו שניהם מוכרחים לבנות הכותל בעל כרחם ללישנא קמא דאיתא בגמרא דמפרש דמאי מחיצה גודא וטעמא דרצו וכו' דהוי פירושו שרצו ע"י שהקנו זה לזה וא"כ כיון שהקנו זה לזה היו מחוייבים שניהם לבנות הכותל בעל כרחם וכי תימא היאך פסיק התנא ותנא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם מטעם דהקנו זה לזה והיאך ידעינן דנתרצו שניהם ע"י קנין לבנות דלמא לא נתרצו ובנה אותה אחד מהן משלו וא"כ האבנים והמקום הוא של אחד מהן לכך כתבו וכגון דידוע לנו וכו' ר"ל דללישנא קמא על כרחך צ"ל דמתני' דקתני לפיכך וכו' איירי דידוע לנו ויש עדים שזוכרים עדיין שהקנו זה לזה לבנות שניהם הכותל לפיכך כשנפלה הוי של שניהם וללישנא בתרא דאמר מאי מחיצה פלוגתא וכו' אתי כפשוטה דהא היו מחוייבים שניהם לבנות הכותל משום היזק ראייה ויש לדקדק דמשמע מדברי התוס' דללישנא בתרא אין אנו צריכין לומר שהיו מוכרחים לבנות הכותל משום דהקנו זה לזה ואין אנו צריכין לומר דאיירי כגון שזוכרים עדיין הקנין וקשה והא ללישנא בתרא איירי מתני' בחצר שאין בו דין חלוקה אלא שנתרצו ע"י קנין לחלוק החצר ואי לא שנתרצו ע"י קנין לא היה האחד יכול לכוף את חברו שיבנה עמו וא"כ צריך גם כן לומר שאנו זוכרים שהקנו זה לזה דאם לא כן יאמר לא נתרצו והאחד בנה אותה משלו וכי תימא אי לא נתרצו היה השני יכול למחות בידו מלבנות אפילו משלו כיון שאין בו דין חלוקה אם כן על כרחך הואיל ואנו רואים שהיה החצר חלוק על ידי כותל על כרחך הוא שנתרצו לחלקו הא מכל מקום יש להקשות שמא לא נתרצה האחד לשני אלא על תנאי שיבנה אותה השני משלו ושמא הכותל הוא של האחד ואם כן צריכין אנו גם כן לומר דאיירי כגון שאנו זוכרים שהקנו זה לזה לבנות הכותל משל שניהם ואין זה קושיא דהא כבר כתב הרא"ש על לפיכך וכו' דמתניתין וז"ל ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו דין חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים נפל לרשותו לא רצית לחלוק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא על מנת שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם עכ"ל וא"כ אין אנו צריכין לומר שזוכרים הקנין וק"ל:

בא"ד והא דאמרי' בהשואל וכן בהבית והעלייה וליחזי ברשות דמאן קיימא וכו' מקשין העולם אמאי קשה להו להתוס' דהא התם בהבית ועלייה משני על הא דפריך וליחזי ברשות דמאן קיימי כגון דבנינהו ברשות דשניהם ואיבע"א שותפין שאני דלא קפדי אהדדי ופירוש סוגיא זו מביאים התוס' בסוף דבור זה פירוש ואין בזה שמונחים ברשותיה דחד שום חזקה לומד שהוא מוחזק ולהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה ואם כן הכא נמי במתניתין דשותפים נינהו ליתרצו התוס' נמי הכי אבל אין זה קושיא דלא שייך לומר שותפין לא קפדי אהדדי אלא בדבר ידוע שהיה מתחלה של שותפות ולכך אפילו נמצא אחר כך ברשות של אחד לא מקרי מוחזק וכן משמע מדברי רש"י שכתב לקמן בגמרא בדף ד' בפיסקא דלפיכך אם נפל וכו' אבל השתא איירי התוס' במה שהקשו דלא ליתני לפיכך ולא יהיו מחויבים מתחלה לבנות הכותל משל שניהם וא"כ כשנפל לא היה ידוע שהיתה מתחלה של שותפות ולכך מקשין התוס' שפיר מהא דפריך מההיא דהשואל ומההיא דהבית והעלייה אבל בסוף דבור זה דמקשו התוס' ואע"ג דאמרינן בריש הבית והעלייה דשותפים לא קפדי אהדדי וכו' היינו דשם קאי התוס' על מתניתין דקתני לפיכך שבונים מתחלה הכותל משל שניחם דידוע הוא שהיתה מתחלה משל שותפים ולכך שייך שפיר בזה דשותפים לא קפדי וכו':

בא"ד אבל בבקעה אם שהו וכו' ר"ל אבל בבקעה הא דמשמע בגמרא דהיכי דלא עשו חזית לא זה ולא זה אפילו נפל לרשות דחד הוי של שניהם היינו שלא שהו הרבה אבל אין הכי נמי אם שהו הרבה נאמן לומר שעשאה במגו דאי בעי אמר לקחתים ומקשין העולם אם כן מאי פריך בגמרא גבי בקעה ולא יעשה חזית לא זה ולא זה נימא דמשום הכי עושים שניהם חזית משום שמא ישהו הרבה ברשות דחד לאחר נפילה שלא יהא נאמן לומר שהוא עשאה לבדו במגו דלקחתים אבל אין זו קושיא דבשביל זה לא היו צריכין החכמים לתקן שיעשו חזית זה וזה אלא שלא ישהו הרבה ולא יצטרכו לעשות חזית אבל מתניתין דלפיכך דינא אתא לאשמועינן דכיון דחייבוהו חכמים לשניהם לבנות בעל כרחם ואפי' אם אירע כך ששהו הרבה ברשותו דחד לאחר הנפילה אפ"ה הוא של שניהם ואין נאמן לומר שהוא עשאה במגו דלקחתים:

ד"ה כדתניא מחיצת הכרם וכו' ואומר ר"ת דמשמע ליה דאתיא כרבי מאיר מכח מתניתין דכלאים דמייתי התם המסכך גפנו על גבי תבואתו של חברו וכו'. ר"ל דהתם מייתי ההיא מתניתין דכלאים דמסכך גפנו וכו' דתנא קמא אמר קידש ורבי יוסי ור"ש אמרו לא קידש דאין אדם אוסר דבר שאין שלו ופשיט מתנא קמא דהוא רבי מאיר דסתם מתניתין ר"מ היא דרבי מאיר דאין דינא דגרמי ודחי אותה דשאני התם דבידים קא עביד ומייתי ההיא דמחיצת כרם ופשיט מינה דרבי מאיר דאין דינא דגרמי דקתני בה וחייב באחריותו וסבירא ליה דעל כרחך ברייתא ר"מ היא דהוא תנא קמא דההיא דהמסכך גפנו ואי ר' יוסי ור' שמעון דפליגי אתנא קמא הא אינהו סבירא להו דאפילו היכי דבידים קא עביד אינו אוסר אלא ודאי כתנא קמא אתי דאיהו ר' מאיר ושמע מינה דר' מאיר דאין דינא דגרמי אפי' היכי דלא קא עביד בידים:

השותפין שרצו וכו' תמיה לי אמאי לא תני סתמא השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע ולמה פרט בחצר. ויש לומר דאי אפשר למיתני סתם דהא בעי לפלוגי בין חצר לגנה ובקעה. ואי נמי יש לומר דאצטריך בין למאן `דאמר היזק ראיה שמיה היזק בין למאן דאמר לא שמיה היזק דלמאן דאמר שמיה היזק אצטריך לאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע ולמאן דאמר לא שמיה היזק נמי אצטריך דאי תנא סתם דילמא אתינן למטעי ולמימר דאפילו בבית נמי לא שמיה היזק וטעמא דרצו הא לא רצו לא קא משמע לן דדוקא בחצר הא בבית אפילו לא רצו נמי כופין זה את זה דהיזק ראיה בבית לכולי עלמא שמיה היזק וכדאמרינן בגמרא היזקא דבית שאני. ואף על גב דבהדיא תנינן בפירקין דלקמן החלונות מלמעלה ומלמטה ארבע אמות ותני עלה מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו'. אפילו הכי לאו אורחיה דתנא למיסתם לישניה בהאי פירקא ולמסמך אמאי דתני בפירקא אחרינא. וגדולה מזו שנינו במשנה ראשונה דיבמות דקתני חמש עשרה נשים וכו'. ואקשינן עלה וליתני אסורות. ופרקינן אי תנא אסורות וכו' אבל מיחלץ חלצן וכו'. ואף על גב דבהדיא תנינן מן החליצה ומן היבום והכי נמי הוה מצי למיתני אסורות לחלוץ ולייבם. ועוד דאי מהתם הוה אמינא דילמא שאני התם דכבר הורגל בעל הבית לעשות תשמישו בהצנע וכטעמא דיהבינן בגמרא גבי כותל חצר שנפל נפל שאני כלומר וכבר הורגלו לעשות תשמישן בהצנע והשתא לא מצי לאצנועי. הרשב"א ז"ל ואפשר לומר דלתרץ קושיא זו כתב רש"י ז"ל דכל חצרות ששנו חכמים לפני הבתים הם ורוב תשמישן בחצר. דללישנא קמא אתא לאשמועינן דאפילו בחצר דרוב תשמישם שם ואיכא היזק ראיה טובא לפי שמשתמשים בה תדיר לא שמיה היזק וללישנא בתרא אתא לאשמועינן דאפילו היו שותפים בחצר שעומדת לפני הבתים שרואין זה את זה ויכול ליזהר שלא יעשה שם מילי דצניעותא כי אם בבתים אפילו הכי שמיה היזק. גליון.

כפיסין מפרש בגמרא ארחי וקשה לר"י וכו' ככתוב בתוספות. וריצב"ש הקשה דבמסכת תעניות משמע דכפיס גופיה הוי דעץ דיליף דקורותיו של אדם מעידין עליו מכפיס מעץ יעננה. לכן נראה דכפיס לשון שבר בין של עץ בין של אבנים. גליון תוספות. וכן פירש הרמב"ן ז"ל.

הכל כמנהג המדינה יש אומרים כמנהג בניני העיר. ודבר של תימה הוא האיך נצריך כותל חזק בארבע אמות העשוים לסלק היזק ראיה בלבד בכותל גבוה לסמוך בו תקרתו ועליותיו ובהדיא משמע בגמרא דלא בעינן אלא מה שראוי לעמוד בגובה של ארבע אמות ואף על פי שלא היה עומד גבוה יותר וכדאמרינן למימר דבגזית כל ארבע אמות בגובהה אי הוה חמשה טפחים קאי ואי לא לא קאי ואם איתא מאי קאמר כל ארבעה בגובהה דילמא בגובה ארבע בבציר מהכי סגי. אלא שכן נהגו לעשות בבניני העיר שהם כותלים גבוהים ומשום דלא קיימי בבציר מהכי כיון דגבוהין וכיון דבניני העיר שהם כותלים גבוהים צריך חמשה הצריכוהו בכך אפילו בכותל של היזק ראיה ואפילו תמצא לומר דאי לאו דלא קאי אפילו בגובה ארבע אמות לא היו מצריכין אותו בכותל של היזק ראיה אף על פי שצריך לעשות כן בכותלי העיר הגבוהים אף אנו נאמר דאף על פי שנהגו לעשות בנין חזק לכותלי העיר הגבוהים בכותל של ארבע אמות הנמוך לא לפי שאינו צריך לכך ובודאי דבגזית אי הוי גבוה יותר מארבע אמות לא סגי ליה בפותיא חמשה כדמוכח בהדיא בגמרא גבי אמה טרקסין ואפילו הכי בכותל של היזק ראיה לא הצריכו אלא חמשה בלבד דאלמא דאין הולכין בה אחר בניני העיר אלא אחר בניני השותפין ברחבן של כותלים והילכך אף בבנין כן שאין עיקר הענין אלא שמא יבנה בנין רעוע שמא יפול ויצטרך זה לצעוק עליו תמיד אלא דכשנהגו השותפין ממש אין משנין ממנהג שלהם. ויש מפרשים שאין הולכים אלא אחר מנהג השותפין כשמתרצים לחלוק ביניהם בונים גויל או גזית ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין וכן פירש מורי הרב ז"ל וכן נראה עיקר. הרשב"א ז"ל.

בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה כו' איכא למידק אמאי לא קאמר בגויל ששה טפחים. ועוד דאמאי אצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתני הכל כמנהג המדינה כן יעשו ושמא אתא לאשמועינן שאפילו בא אחד לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב עליו משום דאמר ליה אם אתה עושה כן לא יהא לי רשות לסמוך וכו' כמו שכתב הרא"ה ז"ל עיין בנימוקי יוסף ומשום הכי קתני זה נותן וזה נותן. ועוד יש לומר דאתא לאשמועינן דלא נימא בונין באמצע דוקא כשיש להם חלקים שוים בחצר והיינו דקאמר באמצע שהמחיצה היא באמצע החצר אבל אם לאחד יש שליש בחצר ולאחר שני שלישים כל אחד יתן מן הקרקע והבנין כפי חלקו להכי קתני זה נותן וזה נותן לאשמועינן דאפילו שאינם שוים בשותפות החצר זה נותן שלשה וזה נותן שלשה ואתי שפיר נמי דקאמר זה נותן שלשה וזה נותן שלשה ולא קאמר כל אחד נותן שלשה טפחים דאי הוה תני הכי הוה משמע שהם שוים בשותפות החצר להכי תני זה וזה שאף על פי שהאחד יש לו יותר בחצר מחבירו אפילו הכי שניהם נותנים בשוה. וקתני תו במתניתין לפיכך כלומר הואיל ואינם נותנים לפי חשבון אלא לעולם בשוה אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ולא אמרינן דמעלין לפי חשבון. ובהכי מיתרצא קושיית התוספות שמקשים דמאי איריא משום דבונים הכותל בעל כרחם בלאו הכי נמי הוי של שניהם אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה. אבל רש"י ז"ל מתחלה פירש דבאמצע היינו זה נותן מחלקו כלומר מאיזה חלק שיהיה לו יתן חצי מקום עובי הכותל דלא משמע ליה באמצע החצר בדוקא דבכל גוונא מיירי מתניתין והיינו דנקט ז"ל ברישא דמתניתין שיש להם חצר בשותפות ובתי שניהם פתוחים לתוכו דמשמע בכל מין שותפות שיהיה אין הכוונה אלא שיהיה בתי שניהם פתוחים בתוכו ואף על פי שאין להם בחצר חלקים שוים. ועוד דמלתא דפשיטא הוא כיון שאין עושין אלא משום היזק ראיה כל כך הוא מוטל על האחד לעשות הכותל כמו על האחר וסיפא דזה נותן וזה נותן לא אצטריכא לאשמועינן הא ולזה כתב רש"י ז"ל זה נותן כו' שעובי כותל גויל ששה טפחים כו' כלומר לא אתא וכו' לאשמועינן דשניהם נותנים בשוה כו' אלא שיעור עובי הכותל אתי לאשמועינן. ולעיקר קושיין תירצו בתוספות והא דלא קאמר בגויל ששה טפחים משום דלא ניטעי וכו'. והא דאצטריך למיתני מדת גויל דאם נהגו יותר מששה בגויל לא יעשה וכן כולם. ומיהו אם נהגו לעשות פחות מששה יעשה וכו'. ובזה חולק רש"י שכתב הכל כמנהג מדינה אם מנהג לבנות בגויל יבנו בגויל וכו' כלומר שהמנהג מועיל לפחות מגויל לגזית אבל לפחות מגויל טפח ולעשותו חמשה טפחים אין תלוי במנהג דבציר מהכי לא קאמר וכן הסכימו רוב המפרשים. וכן כתב הרשב"א וזה לשונו חילוקי הבנינים דוקא הוא שתלוי במנהג אם גויל אם גזית אבל שיעורי רחב הכותלים אינו תלוי במנהג שאם נהגו לבנות בגויל של חמשה טפחים מנהג בטעות הוא וכו'. וכל שכן למי שמפרש מקום שנהגו לבנות גויל וכו' מקום שנהגו בבניני העיר דעל כרחך לא סגיא דלא יהיב תנא שיעורא דאי תנא סתמא הוה אמינא דאפילו ברחבן של כותלים אזלינן בתר מנהג בניני העיר ובניני העיר ודאי רחבין הם יותר מן השיעור השנוי במשנתנו דגזית בכותל גבוה ארבע הוא דסגי ליה בחמשה אבל לכותל גבוה יותר מארבע אמות לא סגי ליה בהכי וטפי בעי ולכל חד וחד צריך לפי גבהו כדאיתא בגמרא גבי אמה טרקסין והילכך על כרחך אצטריך תנא לאשמועינן הכא לגובה ארבע בכמה רוחב סגי ליה ולא סגיא בלאו הכי. ואלא מיהו פירושא דמקום שנהגו איכא לפרושי דמקום שנהגו השותפים קאמר כדכתיבנא בסמוך עד כאן לשונו. גליון.

והא דאמרינן גויל ששה וגזית חמשה איכא מאן דאמר שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט וכו'. אבל הרא"ה ז"ל כתב דאפילו הכותל של סיד נאמרו שיעורין הללו דאם לא כן כי מקשינן בגמרא מאמה טרקסין הוה ליה לשנויי דשל סיד הוה והוה עדיף טפי מההוא פרוקא דמפרקינן משום דאיכא טפח יתירה וכי אמרינן בגמרא הני מילי טינא לאו דוקא טינא דלא איתמר אלא לאפוקי ריכסא. הר"ן ז"ל.

בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה וכו' כתב מורי ז"ל דבעיר חדשה אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכתלים הנזכר במשנה או בכפיסין או לבנים אבל מכל מקום בהוצא ודפנא לא מדקתני סיפא דמתניתין הכל כמנהג המדינה ואמרינן בגמרא לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא מדאצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא שמע מינה דבמקום שאין מנהג לא סגי להו בהכי. איכא מרבוותא ז"ל שפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק וכל שרצו בונים את הכותל בעל כרחו הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותם לבנות אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר אפילו מאן דאמר לא שמיה היזק בחצר בגנה מודה וכדאמרינן בגמרא גנה שאני אפילו הכי משמע בגמרא דדוקא סתם גנה מחייבים אותו הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אלמא כל שכן אחצר דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבים. ואין דינם יפה בעיני אפילו אם תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אותו בחצר מחייבים אותו ולא אמרו בגמרא דגנה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמור טפי ותדע לך דאפילו מקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבים אותו מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה ואמרינן עלה בגמרא הכל לאתויי הוצא ודפנא ומדקאמרינן לאתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאתויי כל מידי דאפילו מחצלת שמע מינה שאין הולכים אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהג טעות הוא וכן כתב רבינו תם ז"ל. וכיון שכן הגע עצמך דפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג שלא לגדור כלל לא כל שכן ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידים אין שמירתן בפחות מכאן שמירה לפי שצריך לזעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו מה בכך כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמזיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו דגרסינן התם תני בגנה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבים אותו לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבים אמר בגנה סתם מחייבים שכן דרכם לקרב הענינים כן נראה לי. הרשב"א ז"ל. ואפשר שהירושלמי חולק עם גמרתנו בזה. הר"ן. והרא"ש ז"ל כתב לכאורה משמע דתלמוד ירושלמי פליג אתלמוד דידן. ונראה לי דגרסינן בירושלמי בין במקום שנהגו לגדור בין במקום שנהגו שלא לגדור כופין פירוש בין במקום שידוע המנהג שנהגו לגדור בין במקום שאין ידוע שנהגו לגדור דהיינו סתמא כופין דלפי גירסת הירושלמי קשיא דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא דקתני אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין הא סתמא אין כופין וסיפא קתני מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין משמע הא סתמא כופין. ולמאי דפרישנא ניחא דבמקום שלא נהגו לגדור היינו סתמא. עד כאן לשונו בתוספותיו. עוד יש מרבוותא שפירשו דכולה מתניתין כשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפים אבל אם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא ותדע לך שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונים באמצע אבל בזמן שזה בונה וזה בונה כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו לא הוזכר שם אלא מעקה דמשמע כל דהו. ואף על גב דגבי שני גנים בשני צדי רשות הרבים אמרינן לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא מתורת חיוב אמרו אלא שדרכם של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד. ואינו מחוור בעיני כלל שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתנו שכופין זה את זה לבנות גויל או גזית אלא כדי שלא יהא צריך זה להזמין את חברו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קא מיירי שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמישי ובכי הא הוא דקתני בונים את הכותל כמנהג המדינה ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבים אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ובונה מחיצה של הוצא כמו שירצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן גבי שתי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו הוצא ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה דקסבר דאפילו זה בונה בעל כרחו כמנהג המדינה צריך הוא ליסוד שאם אין יסוד אין בנין וקיימא לן כרב חסדא ותניא התם כוותיה. וכן פירש הראב"ד ז"ל. וכן עיקר לפי שיכול זה לומר אף כשתכנוס לתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא. הרשב"א ז"ל.

לפיכך אם נפל הכותל וכו' ללישנא דמחיצה גודא עד כאן. נראה שצריך לפרשה למשנתנו דדוקא כשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם הא לאו הכי בחצר שיש בה דין חלוקה פשיטא אי פנינהו חד לרשותיה שיכול לומר לא נתרצית לי לבנות עמי ולא יכולתי לכופך משום דהיזק ראיה לא שמיה היזק והוצרכתי לכנוס בתוך שלי בענין שיכול לטעון בבקעה ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה שאי אפשר לחלוק אלא על ידי ריצוי כיון דהיזק ראיה לא שמיה היזק יכול לומר לו לא נתרצית לי אלא לחלוק אבל למעט תשמישך ולבנות עמי כותל באמצע לא. והילכך על כרחך מתניתין דוקא כשיש עדים שנתרצו ולפיכך כיון שכל אחד יכול לכוף את חבירו חזקה לא ויתר אחד מהם על דינו. וקשיא לי כיון שכן מאי שנא חצר ומאי שנא בקעה דבקעה נמי כשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ומאי שנא דבחצר לא תנא תקנתא דחזית כבקעה. וסבור הייתי לומר דללישנא דגודא אין הכי נמי אלא דתנא רישא דינא בנתרצו ואיכא סהדי והוא הדין לבקעה ותנא סיפא תקנתא דלא נתרצו והוא הדין לחצר. ואי קשיא לך אם כן ליתני דינא ותקנתא גבי חצר ואמאי נאדי מחצר ותנא בקעה. יש לומר דעל כרחך אצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק משום דאסור לעמוד על שדה וכו' וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמיה היזק משום קמותיה אצטריך לאשמועינן דבבקעה לא אף על גב דאיהי נמי אית בה הא טעמא וכיון דסליק מבקעה ואשמועינן דבקעה וחצר חד דינא אית להו תנא בה תקנתא והוא הדין לחצר. אלא דקשיא לי דאם איתא דבחצר נמי איכא תקנתא דחזית ואם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ועושה חזית אם כן מאי לפיכך דאפילו לא היתה משנתנו מלמדת אותנו דין כפייה כו' ובדרך שאמרו בבקעה ולא יעשה לא לזה ולא לזה כלומר דכיון דכשאחד כונס לתוך שלו תקנו לו חזית כו'. על כן נראה דלא תקנו חזית כלל בחצר כדאמרינן בהוצא דלמה לי תקנתא בחזית אלא בשטרא. ונראה לי טעמא דמלתא משום דלא אפשר דאלו בבקעה הרבה נכנסים שם ורואים ויודעים כשיש שם חזית ואם יסירנו משם או יקלפנו יוודע הענין אבל בבית אי אפשר דמי נכנס בביתו של חברו לראות אם קלפו את האבנים אם לאו הילכך לא אפשר אלא תנא דינא בחצר והוא הדין לבקעה ולא תנא בחצר תקנתא משום דלא אפשר ותנא ליה בבקעה משום דאפשר וכן כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל שאין דין חזית בחצר.

מלישנא דמחיצה פלוגתא יש שפירשו דלפיכך נמי דקתני במתניתין היינו דוקא כשיש עדים שנתרצו שניהם לחלוק וקנו בידם ברוחות. וכתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו הרא"ש ז"ל בתוספותיו לפיכך אם נפל הכותל וכו' פירש רש"י ז"ל הואיל ובתחלת הבנין חייבום חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל וכו'. ולמאן דאמר מחיצה גודא צריך לפרש שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה דאם לא כן אין כופין אותו בתחלת הבנין ומצי למימר אותו שנפלו האבנים לרשותו לא רצית לבנות עמי כותל ובניתי על חלקי משלי. אבל ללישנא בתרא ניחא אפילו אי ליכא עדים שנתרצו לחלוק ולא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית לחלוק אלא שאבנה הכותל משלי על חלקי דמסתמא כיון דהיזק ראיה שמיה היזק נתרצו לחלוק ולסלק ההיזק מעליהם. וכי תימא כיון שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה מאי קא משמע לן לפיכך פשיטא כיון שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה שהמקום והאבנים של שניהם וכן בבקעה נמי ויש לומר דהא קא משמע לן אם הקנו בסתם לעשות מחיצה צריכין לבנות כותל שלם אף על פי דמסיפס נמי איקרי מחיצה ואף על גב דהיזק ראיה לא שמיה היזק מכל מקום כיון שהקנו לעשות מחיצה מסתמא למחיצה המצלת להיזק ראיה הקנו ודאי לפיכך אהא דקאמר בונים את הכותל ולא מצי למימר אמחיצה גרועה נתרצית לי והוצרכתי לבנות משלי כותל טוב על חלקי. אבל בבקעה אפילו יש עדים שהקנו לעשות מחיצה מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו אמחיצה גרועה נתרצית לי והוצרכתי לבנות כותל טוב. עד כאן.

תוס' ד"ה לפיכך וכו' מגו דאי בעי אמר ממך לקחתיה קשה לי למ"ל מדין מגו ולא בפשוטו כי היכי דנאמן לקחתיה מכח דשהו הרבה מוכח שהוא שלו ה"נ יהא נאמן מדשהו הרבה מוכח שהוא בנה משלו ומאי אולמיה טענת לקוח מטכנת אני בניתי: