Ketubot 88a

אי פקח הוא האי בעל:

לידי שבועה דאורייתא שהיא בשם או בכנוי ואוחז ספר בידו כדאמרינן בשבועות (דף לח:) וחמורה היא מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא כעין שלנו:

יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא פעם שניה:

וסמיך סהדא קמא אסהדא בתרא יביא את שניהם יחד לב"ד שאם תכפור יעידוה שניהם שנתקבלה כתובתה:

ומוקי להנך קמאי בהלואה יתבענה פרעון הראשון ויאמר מלוה הן אצלך שהרי התקבלת כתובתיך שנית וכשתכפור ותאמר לא קבלתי אלא הפעם הזאת ועד אחד מעיד על הראשונה איכא שבועה דאורייתא נשבעת ולא משלמת ואין כאן שיעבוד קרקעות שלא מכח כתובה תובעה:

היכי סמיך כו' מה שראה זה לא ראה זה ואם תכפור על שתיהן אין כאן אלא עד אחד ותשבע ותטול שלישית ונמצא מפסיד:

באפי סהדא קמא וסהדא בתרא וה"ה לשני עדים מן השוק אבל עצה טובה היא שיכיר העד הראשון ששתי פעמים פרע ויכול להעיד על פרעון הכתובה עם חבירו ועל הפרעון הראשון:

יכולה לומר שתי כתובות היו שתי שטרות היו לי עליך בפרעון הראשון החזרתי לך אחת ובשניה אחרת והרי העד הראשון מעיד לסייעה שראה שני הפרעונות לשם כתובה ולא לשם מלוה:

מייתי לה לידי שבועה דאורייתא פירש בקונטרס דנפקא לן מינה בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן דבדאורייתא מנקט חפצא ובדרבנן לא נקיט והוא עצמו סותר דבריו דאמרי' בהשולח (גיטין לה. ושם) א"ל רב לרב ירמיה מדפתי אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד ופי' בקונט' התם דה"ק ליה דלא לאשבעה בב"ד דחמירה באנקוטי חפצא ולרבינו נראה דנפקא מינה אליבא דר' אבא דהלכתא כוותיה דאמר (שבועות דף מז.) חזרה למחויב לה והיכא דאינו יכול לישבע משלם והאי דינא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו הויא חשודה על השבועה לא יניח לפרוע לה בשביל כך היכא דנשבעת ונוטלת כדהכא דהכי מוכח התם בשבועת הדיינים (שבועות דף מא.) בהדיא א"נ למאן דאית ליה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן נפקא מינה נמי היכא דאי שבועה דרבנן היא מצי למימר השבע וטול ואי דאורייתא לא מציא למימר לבעל השבע והפטר כמו שאינו יכול לומר השבע וטול מ"ר:

היכי סמיך סהדא קמא אסהדא בתרא כו' תימה מאי קשיא ליה הא פלוגתא היא בפ' זה בורר (סנהדרין דף ל:) הלואה אחר הלואה אי מצטרפי דאיכא מ"ד לא בעינן ראיה כאחד:

ורבא אמר רב נחמן אפילו בע"ח ופסק ר"ח דמעשים בכל יום שאין מוכרים שלא בפניו לבע"ח ולית דחש להא דר"נ דאמר אפילו בבעל חוב ואע"ג דמקשי מינה בערכין פרק שום היתומים (ערכין דף כב.) ואי חיישת לשובר התם נמי לגבי הא דאמר ר"נ לחוש לשובר ומשני התם טעמא שלא יהא כל אחד ואחד נוטל כו' נראה דסתם הש"ס קיי"ל הכי מכל מקום כיון דמעשים בכל יום סמכו למה דדחינן בירושלמי דמתמה וכי נפרעין לאדם שלא בפניו אמר רבי ירמיה כשריבית אוכלת כו' ואיכא נמי בירושלמי דמודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמשלחין בתריה ג' איגרי אי אתי הא טבאות ואי לא מחליטינן לנכסיה. פירוש ר"ח:

אי פקח הוא מייתי ליה עידי שבועה דאורייתא עוד כתב רש"י (לעיל כתובות פז, ב ד"ה שבועה דאורייתא) ונפקא מינה לאפוכי שבועתא גם זה דלעולם שבועת הנוטלין אין מהפכין אותה מתובע, ומימר אמר (זה) נתבע לתובע אי ניחא לך דלישתבע ולשקול שפיר, ואי לא זיל, דשבועה גבי דידך וראיה מדאמרינן פרק (שבועת הדיינין) [כל הנשבעין מח, ב] בהא דיתומים, דרב ושמואל דאמרי ואפילו בפוגם את שטרו ומת, אי נמי בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת, ואם איתא דמהפכין מן התובע, אמאי פקעי יתומים דתבעו, ליהפכו על הנתבע כדרך שהיה אביהם יכול להפכה. אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם. ולא עוד, אלא אפילו כופר בכל דעיקרא אנתבע, אי בעי לאפוכה אתובע מפיך, ואי לא, אזיל הלה בפחי נפש, כל שכן זו דעיקרה אתובע היא (רשב"א בשטמ"ק).

אמר רב פפא ואי פיקח היא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא פי' דנ"מ משום דשבועה דאורייתא הוא בנקיטת חפץ (או) בשם או בכנוי כדאמרינן בשבועות וחומרא היא עד מאוד אבל שבועה דרבנן קולא בעלמא היא כעין שלנו עכ"ל. אבל הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל כתבו שכל שבועת המשנה היא בנקיטת חפץ ובשם או בכינוי ושבועת היסת דרבנן בלחוד היא דלית בה נקיטת חפץ ואף היא בשם או בכינוי לדעת הרמב"ם ז"ל וכן עיקר ולפי דברים אלו י"ל כי מייתי לשבועה דאורייתא מאי הוה. דין. ויש אומרים דנפקא מיניה להפוך שבועה דקי"ל במס' שבועות בדרבנן מהפכינן שבועה ולא בדאורייתא. דין. והרמב"ם ז"ל ואחרים עמו כתבו שלא אמרו בדרבנן מהפכינן שבועה אלא במי שנשבע ואינו משלם אבל לא כשנשבע ונוטל שאף שזה נשבע ונפטר מהפך לה על חבירו לישבע וליטול וכ"פ שלא יקבל עליו שבועתו של זה, ויש אומרי' דנפק' מיניה למיחת לנכסי דכל המחויב שבועה של דאורייתא אם לא נשבע נחתינן לנכסי ובשבועה דרבנן אי תפסי זוזי שלא בשבועה לא נחתינן לנכסי' אלא דמשמתינן ליה עד שתשבע דליהדר דה"ל גזל מדרבנן ולא נחתינן לנכסים משום גזל דרבנן וכדאמרי בגיטן גבי גזל מציאת חרש שוטה וקטן ודוקא באותה שהחמירו עלי' חכמים בשבועה שדינם מן התורה ליטול בלא שבועה אבל שכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה שאין דינם מן התורה ליטול אפי' בשבועה ורבנן עשו להם תקנתא לישבע וליטול אם נטלו שלא בשבועה מפקינן מינייהו ויש אומרים דבכל הנשבעים ונוטלים ג"כ כיון דתקנתא דרבנן היא דגזל מדאורייתא עבדוה רבנן וכי תפוס בלא שבועה נמי נחתינן לנכסיה ושמעתין דהכא נפקי מינה כגון שהיתה אשה חשודה על השבוע' וכי מייתי לה לידי שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל ושבועה דרבנן גובה בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאיתא בפ"ק דמציעא וכתב תר"ז הלוי דכל הנשבעין ונוטלים שהם חשודים אם הם מאותם שדינם לגבות בלא שבועה נוטלים שלא בשבועה אבל אם הוא מאותן שדינם ליטול בשבועה כנגדו נשבע היסת ופטור ואם שכנגדו חשוד ג"כ פטור בלא שבועה וכן דעת רבינו ז"ל. היכי סמוך ופי' רש"י ז"ל הא מה שראה זה לא ראה זה ואם תכפור על שתיהן אין כאן אלא עד א' ותשבע ותטול ג"כ ונמצא מפסיד ע"כ, והקשו בתוס' דא"כ אתי' קושיי' דלא כהלכתא דהא קיי"ל כרבי יהושע בן קרחה דאמר שאין צריכי' שיראו שניהם כאחד דהודאה אחר הודאה מצטרפים וה"ה לפרעון אחר פרעון שמצטרפים למנה מיהת אם כל א' מהם מעיד על מנה לכך פי' היכא סמיך דהא כיון שנצטרפו שניהם למנה אליבא דרבי יהושע בן קרחה כבר עשה כל אחד עדותו במה שראה ונתקבלה עדותו והאיך יכול לחזור ולהשביעה על פי א' מהם.

אלא יהיב לה כתוב' באנפי נפשה ובאפי סהדי קמא וסהד' בתרא וה"ה דיוכל לומר דפרע לה כתובתה באפי תרי סהדי אחריני ומוקים לקמאי כהלוואה על פומיה דסהדי קמא אלא דנקיט תלמודא חדא מינייהו דלא לאפושי סהדא:

מתקיף לה רב אשי אכתי יכונה לומר שתי כתובות הוה פי' רש"י ז"ל ורגלים לדבר לחוש לדברי' שהרי מעיד גם העד האחד כי לשם פירעון כתובתה פרע גם בתחילה. אלא אמר רב אשי הוא דמודע להו לסהדי קמא וסהדי בתרא לפני הפירעון השני דעו שכבר פרעתי לה כתובה זו בפני א' מכם והיא כופרת ואני רוצה לפרעה שנית בפניכם לשם כתובה שיהיו לי שני עדים בדבר ואתבע את הראשונים שיש לי עליהם עד א' ותתחייב שבועה לדאורייתא וכיון דאודיעינהו ולא מסייע ליה האי עד קמא תו לא מצי למימר שתי כתובות הוה דמלתא דלא שכיח הוא וכן פי' רש"י ז"ל ולפ"ז אינו צריך להודיעם בפניה וכן בדין שאלו היה צריך להודיעם בפניה הא ודאי לא שתקה ואמירתי בפניה לא מהני ליה טפי אלא פרש"י ז"ל עיקר והכי מוכח לישנא דלא קאמר דמודה לה באנפ':

השתא אבוהן שקיל בלא שבועה פי' היכא דלא אמר ליה אשתבע לי ואינהו שקלי בשבועה אע"ג דלא אמר אשתבע לי ומתני' כשלא אמר אשתבע לי מיירי. אלא אמר ר"נ וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשביעה פי' בשבועת היורשים וכשמת מלוה תחילה. דין. ושמעינן מהכא דיתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה פי' אע"ג דלא אמרי אידך אשתבע לן וכתב בע"ה ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו אבא פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש זה לחובתו של יורש זה ואם באו לגבות מן הלוה עצמו ואמר להו אשתבע לי, כתבו מקצת הגאונים הראשונים ז"ל כגון רב שלום ורבי שמעון קיירא ז"ל דמשתבע לוה ומיפטר ורבינו האי גאון ז"ל כתב שאין לסמוך עליהם אלא נשבעין שבועת היורשים דהא מאי אמר לאבוהון משתבע לי הוה משתבע ליה וכן עיקר והא דלא אוקימנא מתני' בהכי משום דכולהו שבועות דמתני' מיירי בדלא אמר אידך אשתבע לי. אבל אם אמרו אמר לנו אבא לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו. תמיהא מילתא מאיזה טעם הוה סלקא דעתין למימר הכי וי"ל דקס"ד כיון דאמר כן בשעת מיתה ודאי קושטא קאמר משא"כ בפירעון דדלמא פרע לאחרים וקסבר שסבר לזה ומתקיף לה רבה דאדרבה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואיהו לא מהימן למימר לא לויתי במקום שטר מקוים ואע"פ שאומר בשעת מיתה:

אלא אי אתמר הכי אתמר לא שנו וכו' אבל אמרו אמר לנו אבא לא לויתי גובין שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ויתומים שאמרו למלוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי דמי אא"כ אמרו שאביהם אמר שהוא מזויף הוא כאומר לא פרעתי דמי דאי לאו הכי איכא למימר דאינהו אמרי הכי בטענות שמא משום דלא ידעי במילתא דאבוהן אבל לוה בעצמו שאמר קיים שטרך כאמר לא פרעתי דמי. ור"נ אמר אפי' ב"ח שלא יהא כ"א הולך ונוטל מעות של חבירו והולך ויושב במדינת הים ונמצאת נועל דלת בפני לווין. ופסקו רבוותא והרמב"ם ז"ל הלכה כר"נ. דין. ומיהו אם הלוה במקום קרוב כדי מהלך יום א' צריך להודיעו ואף כשהוא במקום רחוק אין זה גובה כי אם בשבועה אע"פ שיש נאמנות בשטר אא"כ האמינו בפי' אפי' שלא בפניו וכדכתיבא לעיל ונ"ל לפי טעמו של ר"נ שלא תקנו כן אלא כשלוה ממנו כאן והלך לו אבל אם הלוה לו במקום אחר והוא בא לכאן לגבות מנכסיו שיש לו כאן אין מגבין לו שלא בפניו אלא ילך במקום שהוא וידון עמו ואם יפסקו עליו שם שראוי לגבותו ומייתי אדרכתא בידיה מגבין ליה דבהא ליכא טעמא שנוטל מעותיו של חבירו והולך לו וכן אני דן:

עד אחד מעידה שהיא פרועה כבר ביארנו במשנה שאינה שבועת התורה אלא שבועת המשנה אמרו בסוגיא זו שאם הוא פקח משוי לה שבועה דאורייתא ואמר תחלה יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא אחרינא ומוקים זוזי קמאי בהלואה בכי האי דסמיך סהדי קמא אבתרא כלומר שהראשון שואל לשני פרע פלני כל כתובתה לפלניתא והלא אומר הן ואחר כך הוא מעיד שמעות הראשונות הלואה היו שמכיון שנפרעה בזולתם אותם המעות הלואה היו והקשה והיכי סמיך קמא אבתרא כלומר היאך יעיד הראשון על פי העד השני והוא לא ראה הפירעון השני אלא יהיב לה כל הכתובה באפי תרוייהו והוא הדין אם פרעה בפני אותו עד ראשון לבד אלא שעצה טובה קא משמע לן דליפרעה באפי תרי והרי יודע הראשון עכשו בפירעון כל הכתובה ומעיד על הראשונים בהלואה והקשה ושמא שתי כתובות היו ותירץ דמודע להו ר"ל שהוא מודיעם שאין לה כתובה אחרת כגון ששואל בפניהם יש לך עוד עלי כתובה אלא זו והיא אומרת לאו ויש שואלים ואף בכל אלו מאחר שהעיד העד בבית דין שפירעון היה היאך יכול לחזור ולהעיד שמלוה היה והיאך חוזר ומגיד אין זה כלום שאינו מכחיש עדות ראשון אלא שהוא מעיד בודאי כך היא חייבת לו מצד שהיא קבלה פירעונו שתי פעמים:

כבר ביארנו במסכת שבועות ששבועת המשנה אף היא בנקיטת חפץ כשבועת התורה מעתה שאלו הראשונים במה שאמרו כאן אי פקח אידך משוי ליה שבועה דאוריתא מאי נפקא ליה מינה אי לאנקוטי חפצא ולהזכרת שם או כנוי אף שבועת המשנה כן ואי לענין אפוכי שבועה ר"ל שאמר מי שעליו השבועה לשכנגדו הרי דיני לישבע וליטול השבע אתה ותפטר או הרי דיני להשבע ולהפטר השבע אתה וטול והלא כבר ביארנו בשבועות פרק הדיינין שאין אחד מהם יכול להפכה לא בשבועת התורה ולא בשבועת המשנה ומכל מקום קצת מפרשים כתבו שבשבועת המשנה מהפכין ואף לדעת זו בזו מיהא אין הפרש בין שבועת התורה לשבועת המשנה שאף כשהיא שבועת המשנה אינה באה להפכה שלא אמרו לדעתם להפך בשבועת המשנה אלא כשהשבועה על הנתבע ליפטר שאומר לו איני נשבע אלא השבע וטול אבל כל שהשבועה על התובע ורצה להפך ולומר השבע והפטר אינו רשאי וכמו שכתבו גדולי הפוסקים בהלכותיהם ואיני מבין שהרי כל שבועות המשנה הבאות על הנתבע טענות ספק הם כגון שותפין ואריסין ודומיהם ואין מקום בהם להפך שבועה ומכל מקום לדעתנו שאין הפוך שבועה לא בשבועת התורה ולא בשבועת המשנה מה ביניהם פירשוה גדולי הפוסקים לענין אחותי בנכסי דאי תפשה ולא בעיא לאישתבועי אי שבועה דאוריתא היא נחתינן לניכסה ואי דרבנן לא נחתינן לניכסה כמו שביארנו בששי של שבועות אלא שיש אומרין שלא אמרו בדרבנן אלא בנשבעין שאין משלמין שאותה שמועה בכך היא עוסקת אבל נשבעין ונוטלין שתפשו ולא רצו לישבע ודאי נחתינן לנכסיהו ומוציאין מידם שאין להם שום זכות עד שישבעו אלא שיש אומרין שאין יורדין לנכסיו מחמת כך אלא שמשמתין כדין גזל של סופרים ואף הם ראיה להם משמועת מציאת חרש שוטה וקטן המתגלגלת שם אלא שאין בה הכרח וגדולי הדורות שלפנינו פירשו דנפקא מינה לענין חשוד שכל שהיא חשודה הואיל ואינה חייבת אלא שבועת המשנה חזרה לדין תורה ומן התורה הואיל ויש בידה שטר גובה בלא שבועה וגובה בלא שבועה אבל בשבועת התורה שכנגדו נשבע ונפטר ומכל מקום שכיר ונגזל ונחבל שנחשדו אינן נוטלין כלום שהרי חזר לדין תורה ומן התורה אין לו כלום ומכל מקום גדולי הפוסקים כתבו בתשובת שאלה שכל הנשבע ונוטל בשבעות המשנה שהוא חשוד כנגדו נשבע היסת ונפטר ואף בכתובה והדומים לה אע"פ שמדין תורה גובה בלא שבועה (ואין) [ואם] כן אין הפוכה מועיל כלום וגדולי הרבנים מפרשים ששבועת המשנה מהפכין בה אף כשהשבועה על התובע ויכולה לומר השבע והפטר ומכל מקום גדולי המפרשים פירשו בזה בדרך אחרת שאין אנו צריכין לטורח זה אי פקח הוא מייתי לה לשבועה דאוריתא כלומר דמשבע לה השתא שבועת המשנה ופרע ליה באנפיה דההוא סהדא וכשישתקע הדבר תובעה מה שפרע לה בבפני העד הראשון כדין הלואה והוא יבא ויעיד שחייבת לו כך וכך ונשבעת שבועת התורה ונמצא שעברה בשתים וזה שהוצרך לשקיעת הדבר שאלו נודע הדבר אין משביעין אותה על פיו שכבר עשה אותו עדות שליחותו כשנשבעה קודם פירעון:

הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ומכל מקום כל שמשכונא מוחזקת ביד המלוה ואוכלה בנכיתה גובה בלא שבועה שהרי הוא כמי שנפרע בחייו וכן המנהג בנרבונא ויש חולקים בה הואיל ומצי מסלקי ליה בזוזי ולאיפרועי קאי ואין דנין בה אלא לפי מנהג המקומות ומה שנתגלגל כאן בענין יתומים כבר ביארנו בו הצורך בשביעי של שבועות במשנה השניה ובסוגיא שלה:

כבר ביארנו במשנה שהנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה הא בשבועה מיהא נפרעת אף בעל חוב שהלך הלווה מגבין אותו שלא בפניו שאם אי אתה אומר כן כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למדינת הים ומכל מקום בתלמוד המערב אמרו וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו תפתר בשהריבית אוכלת בו ובית דין מגבין ריבית כשערב מן הגוי אלמא מילתא פסיקא הוא שלא ליפרע שלא בפניו ובכתובה אמרו משום חינא ויש פוסקים להסכים את שתיהן שזו שבכאן כשעמד בדין וברח שהדברים מוכיחים שחייב הוא לו ומגבין לו שלא בפניו ומכל מקום עיקר הדברים להגבות על כל פנים שהרי טעם שלא יהא כל אחד נוטל וכו' אף בלא עמד בדין הוא ואין דוחין תלמוד שלנו מפני תלמוד המערב ומכל מקום כל שאפשר להודיעו מודיעין וכמו שאמרו באחרון של בתרא כל דיינא דאחתיה למלוה בנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה מסלקינן ליה הא אם אי אפשר יורדין לנכסיו כמו שביארנו במשנה וכבר כתבנו מזה באחרון של קמא:

כשם שיורדין לנכסיו לפרוע לאשתו שנתגרשה כתובתה שלא בפניו כך בית דין יורדין לנכסיו לזון את אשתו שלא בפניו ולא עוד אלא שכל שבית דין מוכרין למזונותיה אין משביעין אותה אלא כשתבא לגבות כתובתה משביעין אותה על הכל ודין זה יש בו תנאים ויתבאר ענינם בפרק אחרון בע"ה:

ולענין ביאור מה שהביאוה כאן פירושו דלר' שמעון דוקא כשתבעה כתובתה משביעין אותה אף על המזונות אבל לכתחלה ר"ל בשעת תביעת המזונות לא:

בפרש"י בד"ה לידי שבועה דאורייתא כו' ואוחז ספר בידו כו' עכ"ל לעיל גבי הא דסבר רמי בר חמא כו' פרש"י לענין היפוך שבועה דלא מפכינן בדאורייתא ואפשר ששינה פירושו בכאן גבי פקח הוא משום דלענין היפוך שבועה לא שייך לומר דפקח הוא להביאה לידי שבועה דאורייתא דאיכא דניחא ליה בהיפוך שבועה וק"ל.

תוס' בד"ה מייתי לה לידי כו' דנ"מ אליבא דרבי אבא דהלכתא כוותיה דאמר דחזרה שבועה למחויב כו' דהכי מוכח התם בפרק כל הנשבעין עכ"ל כצ"ל וכ"ה ברא"ש ור"ל אליבא דרבי אבא דסבר בפרק כל הנשבעין בשניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה מעיקרא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ה"נ הכא אי הוה שבועה דאורייתא והבעל והאשה שניהם חשודים חזרה השבועה לאשה ומתוך שאינה יכולה לישבע אין הבעל משלם (ו) אבל כיון שאינה אלא שבועה דרבנן אע"פ שאינה יכולה לישבע משלם הבעל ומה שלא רצו לפרש בפשיטות טפי ולכ"ע וכגון שהאשה חשודה דבשבועה דאורייתא מהפכינן השבועה אשכנגדו אבל בדרבנן לא מהפכינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהכי מפלגינן בהדיא בפ' שבועת הדיינין כבר כתב בזה הרא"ש ליישב בשם תשובת רב אלפס דלענין לישבע וליפטר כי הכא עבדינן שפיר תקנתא לתקנתא ע"ש ודו"ק:

בא"ד א"נ למאן דאית ליה דבדרבנן מהפכינן ובדאורייתא לא מהפכינן נפקא מינה כו' דאי שבועה דרבנן היא מ"ל כו' ואי דאורייתא לא מצי למימר לבעל כו' עכ"ל כצ"ל מתוך הסוגיא דפרק שבועת הדיינין ואיירי באינה חשודה ועיין ברא"ש שדחה זה הנ"מ:

בד"ה היכי סמיך כו' הלואה אחר הלואה אי מצטרפי דאיכא מאן דאמר לא כו' עכ"ל ק"ק ומאי קושיא דלמ"ד נמי דהלואה אחר הלואה מצטרפי היינו דלא תוכל להכחיש פרעון אחד מהם ליטול בשלישית כפרש"י אבל מ"מ לא יוכל למוקמי לקמא במלוה ע"י הע"א שהרי בב' נצטרף עדותו (א) על פרעון אחד ודו"ק:

אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא יש כאן שאלתא של ראשונים מאי נפקא ליה מינה ורש"י השיב שבועה דרבנן היא כעין היסת בלא חפץ וקבלה מיד כל הגאונים כעין דאורייתא היא לא נקיט חפצא בידיה. עוד כתב למעלה דנפקא מינה דלא מהפכינן לה גם זה אינו נכון דשבועת הנוטלין ודאי אין מהפכין אותה שהרי אפילו בשבועת היסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול ואין הלה יכול לומר לו אם רצית לישבע טול ואם לאו לך לך וכן כתב רבינו הגדול ז"ל ובמקומה נאריך בזה בעזרת האל והוא השיב נפקא מינה לכדאמרינן במסכת שבועות בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ואילו לא אמרה הרב הייתי אומר דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה הני מילי בשבועת הנשבעין ולא משלמין דעלה קיימי בההיא שמעתא כדכתיבנא ואם אינם רוצים לשלם אין יורדין לנכסיהון אבל הנשבעין ונוטלין שתפסו ולא רצו לישבע ודאי מוציאין מידם שהרי שלא כדין תפסו ואוקי ממונא בחזקת מאריה קמא דכל זמן שלא נשבע אין לו כלום ואם אתה אומר כן כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואינו רוצה לישבע אלא נראה שמוציאין גזלה מתחת ידו אלא מיהו חזינא במסכת שבועות דנסיב לה טעמא משום פלוגתא דר' יוסי ורבנן בגזל מציאת חרש שוטה וקטן והתם גזל מעליא הוא דקא גזל מינייהו בידים ואפילו הכי לא מפקינן מיניה מידי הילכך הכי נמי איכא למימר בכל הנשבעין ונוטלין שדינן ליטול מן התורה בלא שבועה כגון פוגם שטרו ואלו השנויין כאן שאם תפסו ואינן רוצים לישבע לא נחתינן לנכסיה אלא משמתינן ליה כדעבדינן בגזרה דרבנן כדמפרש התם בשבועות אבל יש להשיב בפירוש מה ששאלו הראשונים שאם היתה אשה זו חשודה על השבועה היה מן הדין שתטול בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולא מהפכינן לה אשכנגדו ומיפסד נמי לא מפסדא כיון שדינה ליטול מן הדין בלא שבועה וכן הכלל מסור בידינו בכל אותן הנשבעין ונוטלין שדינן ליטול מן הדין בלא שבועה וכו' ועכשיו מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ונשבע הוא ונוטל ממנה אבל שמעינן שרבינו הגדול לא היה דעתו כן וכתב בתשובה שהפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הלה ונפטר לפיכך לא השיב בשאלה זו כן. עוד יש לומר דנפקא מינה דאי בעיא איתתא למימר לא בעינא למידן בשטרא חשבוה לשטרא כמאן דליתיה דחייב היסת והכי מהדר רבינו הגדול הגאון ז"ל וא"נ מהפך לה עלה הדרא להיסת והשתא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דעד אחד ועל כרחה נשבע ובתפיסה דרבינו הגדול מסתברא דוקא דתפסה מיניה מעות אבל תפסה מיניה מטלטלין כיון דגופייהו לא מקניין לה מפקינן מינה והדר לא גביא אלא בשבועה. הרמב"ן ז"ל: וכתב הרשב"א ז"ל עוד כתב רש"י ונפקא מינה לאפוכי שבועתא גם זה איננו דלעולם שבועת הנוטלין אין מהפכין אותה מתובע ומימר אמר ליה נתבע לתובע אי ניחא לך דלישתבע ולשקול שפיר ואי לא זיל דשבועה גבי דידך הוא וראיה מדאמרינן פרק שבועת הדיינין בהא דיתומים דרב ושמואל דאמרי ואפילו בפוגם את שטרו ומת אי נמי בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת ואם איתא דמהפכין מן התובע אמאי פקעי יתומים דתבעו ליהפכו על הנתבע כדרך שהיה אביהם יכול להפכה אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם ולא עוד אלא אפילו כופר בכל דעיקרא אנתבע אי בעי לאפוכה אתובע מפיך ואי לא אזיל הלה בפחי נפש כ"ש זו דעיקרה אתובע היא ע"כ: וז"ל תוספות שאנץ הכי נראה לפרש לר"י דבשבועה דאורייתא נפקא מינה לענין היפוך שבועה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן דבדאורייתא לא מצי למימר השבע וטול אבל בדרבנן מצי למימר השבע וטול מגמגם לר' משום דאמרינן דבדרבנן מפכינן היינו כשהנתבע מהפך אותה לתובע ואומר לו הנתבע השבע וטול אבל הכא אפילו בדרבנן היה לנו לומר דלא מפכינן שעל האשה התובעת מוטלת השבועה ומאחר שהיא תובעת אינה יכולה להפך אותה משום שבעלה יכול לומר לה אם תרצה לגבות השבע וטול:

הא דאמרינן יהיב לה כתובה באפי סהדא קמא כו' לאו למימרא דעכובא הוה דאי לא פרע לה באפי תרי דלא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא אמנה קמא דהוא הדין והוא הטעם אי פרע לה באפי חד סהדא דמייתי לה לידי שבועה אלא עצה טובה קמ"ל דלא יפרע לה בלא תרי סהדי שלא תכפור הכל כמו שכפרה בפרעון הראשון. תלמידי הרשב"א ז"ל: היכי סמיך סהדא קמא אסהדא בתרא פירש רש"י הא מה שראה זה לא ראה זה ואם תכפור על שתיהן אין כאן אלא עד אחד ותשבע ותטול שלישית ונמצא מפסיד והקשו בתוספתא דאם כן אתיא קושיין דלא כהלכתא דהא קיימא לן כרבי יהושע בן קרחא דאין צריכין שיראו שניהן כאחד והלואה אחר הלואה מצטרפים והוא הדין לפרעון אחר פרעון שמצטרפין למנה מיהת אם כל אחד מהם מעיד על מנה לכך פירשו היכי סמיך והא כיון דנצטרפו שניהם למנה אליבא דרבי יהושע בן קרחה כבר עשה כל אחד עדותו במה שראה ונתקבלה עדותו והיאך יכול עוד לחזור ולהשביעו על פי עד אחד מהם. הריטב"א ז"ל: וז"ל הרא"ש היכי סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא פרש"י ז"ל ועדין יצטרך לפרוע לה פעם שלישי תימא מאי קשה ליה פלוגתא היא בפרק זה בורר בהלואה אחר הלואה אי מצרפי דאיכא למאן דאמר לא בעינן ראיה כאחד ונראה לי דהכי פרכינן היכי סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא לאשוויי פריעה א' כהלואה דאפי' למ"ד הלואה אחר הלואה דמצטרפי משום דממה נפשך אחד מנה קא מסהדי אם כן עדות שני עדים הללו אינן כי אם פריעת כתובה אחת כאילו ראו כאחת שפרע לה כתובתה אם כן היאך מוקי להו להנך קמאי בהלואה ע"כ:

אלא יהיב לה כתובה באפי סהדא קמא כו' והוא הדין דיכול למימר באפי תרי סהדי אחריני ומוקמינן לקמאי כהלואה על פומא דסהדא קמא אלא דנקט תלמודא חדא מינייהו דלא לאפושי סהדי. הריטב"א ז"ל: ועוד שהיא תטעון שאותו המנה הוא אותו שהעידו עליו העדים האחרים והיה צריך שיעיד העד הראשון שלא היו שם עדים אחרים או שיעידו כל א' מתי נעשה אבל עתה העד עצמו יעיד בהלואה ראשונה כי הוא עצמו ראה הפרעון השני. ריב"ש ז"ל:

מתקיף לה רב אשי אכתי יכולה לומר שתי כתובות כו' פירש רש"י ורגלים לדבר לחוש לדבריה שהרי מעיד גם העד הראשון שלשם פרעון כתובה פרעה זה גם בתחלה. אלא אמר רב אשי הוא דמודע להו לסהדא קמא וסהדא בתרא לפני הפרעון השני כבר פרעתי לה כתובה זו לפני אחד מכם והיא כופרת ואני רוצה לפרעה שנית בפניכם לשם כתובה שיהיו לי שני עדים בדבר ואתבע את הראשונים שיש לי עליהם עד אחד ותתחייב שבועה דאורייתא וכיון דאודעינהו ולא מסיי' לי האי עד קמא תו לא מצי למימר שתי כתובות הוו דמלתא דלא שכיחא היא וכן פרש"י ולפי זה אינו צריך להודיעם בפניה וכן בדין שאילו צריך להודיעם בפניה הא ודאי לא שתקא ואמירתו בפניה לא מהני ליה טפי אלא ודאי פירוש רש"י עיקר והכין מוכח לישנא דלא קאמר אלא דמודע להו ולא קאמר דמודע להו באנפה. הריטב"א ז"ל: ותלמיד הרשב"א כתב וז"ל יכולה היא שתאמר שתי כתובות היו כלומר ובפרעון הראשון החזרתי לך האחת משום דפרעון זה שני שיהא פורע' בלא ב"ד מוכיח ששתי כתובות היו תדע לך מדפרעא זימנא אחרינא באפי חד סהדא והעד עצמו מסייעה שאומר שעל שם פרעון נתנם לה ולמה היה פורעה שני פעמים אלא מפני שהיו שתי כתובות ומשני רב אשי והוא דמודע להו כלומר בפניה מודים אותה שלא היה לה עליו אלא כתובה אחת ופרעה בבית דין ועכשיו כדי להביאה לידי שבועה דאורייתא פורעה פעם אחרת ומדשתקה ולא אמרה מידי משמע דמודית לדבריו ותו לא מצי למימר כן ע"כ: ותלמידי רבינו יונה כתבו לשון רש"י ז"ל וכתבו עוד וזה לשונם ותימה הוא למה הוצרך לתת טעם דלא מצי למימר שתי כתובות הוו דמשום דשתי כתובות לא שכיחי שאפילו נאמר שכיחי מה בכך הרי הלואות דשכיחי שני שטרות על אדם אחד אפילו הכי אם פרע הלוה את המלוה בפני עדים אע"פ שלא אמר להם משטר כך וכך אני פורע אותו לא יכול למימר סיטראי נינהו דכיון שיש שם עדים שקבל המעות לשם פרעון איתרע שטרא הכא נמי כיון שפר' לה הכתובה פעם אחת בפני עדים לא יכלה למימר על המעות הראשונים בכתובה אחרת קבלתי אותם ותתחייב שבועה על פי העד ע"כ: וז"ל רש"י ז"ל במהדורא קמא שתי כתובות הויאן שכתב לי שתי כתובות בשעת הנשואין דפייסת מינאי אכתוב ליך שתי כתובות משום דכתובתי' מרובה היא ולא מצינא דמיפרענא ליך בזמנא חדא ולכשאפרענה ליך חציה אקבל מידך השטר והני זוזי דמסהדי חד סהדא משום חד כתובה יהבתינהו ניהלי ויהבית לך ההוא שטר כתובה ושטרא אחרינא פרעי לי השתא באפי סהדי אי נמי דאמרה גרשתני ולא בעיא למהדר לך עד שתכתוב לי כתובה אחריתי ואע"ג דאמרו המגרש את אשתו והחזירה על דעת כתובתה ראשונה החזירה היינו דלא כתב לה אבל אי תקפה ליה וכתב לה אית לה אמר רב אשי דמודה להו בעל לדיינין ברישא מפומיה דלא הוה עליה מעולם אלא חדא כתובה כגון דתבעי לדינא ואמר בעלה התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי וחזר ואמר בעל בבירור את אומר' שלא נתתי ליך מעולם כלום לשם כתובה ואכתי לא מייתי בעל חד סהדא דאית ליה אלא ליזיל וליתיב לה כתובה באפי קמא ובאפי סהדא אחרינא וכיון דאודית בפני בית דין דלא יהיב לה מידי לשם כתובה תו לא יכלה למימר שתי כתובות הוויין. ל"א דמודה להו לסהדי שאומר בפני העדים שלא פרע לה כלום לשם כתובה ולא היתה עליו אלא כתובה אחת כ"ש. וקשה לי דהודאה שלא בפני בית דין לא שמה הודאה. וראשון עיקר עכ"ל רש"י במהדורא קמא:

תנן התם וכן היתומים וכו' התם בשבועות כן גרסו תני רישא כשם שאמרו דפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כן היתומים שהניח להם אביהם שטרות לא יפרעו וכגון דהוי אתו שטר מקוים. שקיל בלא שבועה דאמרינן ליה ללוה ברישא זיל שלים ואי לא אמר לוה אשתבע לי דלא פרעתיך שקיל מלוה בלא שבועה וכמדומה דמקמי ההוא תקנה דתקון בשבועה כדי להפיס דעתו של לוה אתמר הא ובלא שבועה ממש קאמר. מן היתומים שמת לוה דאבוהון נמי לא הוה שקיל מינייהו בלא שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ויורשין נמי נפרעין בשבועה שבועה שלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דהיינו שבועת יורשין. רש"י במהדורא קמא: השתא אבוהון שקיל בלא שבועה פירוש היכא דלא אמר ליה אשתבע לי ואינהו שקלי בשבועה אף על גב דלא אמר אשתבע ומתני' בשלא אמר אשתבעו לי מיירי אלא אמר רב נחמן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה פירוש בשבועת היורשים וכשמת מלוה תחלה ושמעינן מהכא דיתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואע"ג דלא אמרי אידך אשתבעו לן וכתב הרב בעל העיטור דדוק' דטעני אידך אמר לנו אבא פרעתי כדאמרינן בסמוך הא לאו הכי לא טענינן שאין טוענין ליורש זה לחובתו של יורש זה ואם באו לגבות מן הלוה עצמו ואמר להו אשתבעו לי כתבו מקצת הראשונים כגון רב שלום ורבי שמעון קיירא דמשתבע לוה ומיפטר. ורבינו האיי ז"ל כתב בתשובה שאין לסמוך עליהם אלא נשבעין שבועת היורשין דהא אי אמר לאבוהון אשתבע לי הוה משתבע ליה וכן עיקר והא דלא אוקימנ' מתני' בהכי משום דכולהו שבועות דמתני' מיירי כי לא אמר אידך אשתבע לי. הריטב"א ז"ל: אבל אם אמרו אמר לנו אבא לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו תמיה מלתא מאיזה טעם הוה סלקא דעתין למימר הכי ויש לומר דדילמא קא סלקא דעתין דכיון דאמר כן בשעת מיתה ודאי קושטא קאמר מה שאין כן בפרעון דדילמא פרע לאחרים וכסבור שפרע לזה ומתקיף לה רבא דאדרבה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואיהו לא מהימן לומר לא לויתי במקום שטר מקויים ואעפ"י שאמר בשעת מיתה. הריטב"א ז"ל: וכן כתב ריב"ש ז"ל די"ל בדוחק דקא סלקא דעתין דכיון שאמר כן בשעת מיתה קושטא קאמר אלא כשאומר לויתי ופרעתי כיון דאיכא רגלים לדבר לא מהימן אפילו בשעת מיתה ועוד דתלינן דלאחר פרע וכסבור שפרע לזה ורבא מתקיף כו' ע"כ: כאומר לא פרעתי דמי דכיון דאמר לא לויתי אומר הוא לא פרעתי דכיון דלא לוה פריעה מהיכן היא הלכך הוה לי' מודה דלא פרע ובמאי דאמר לא לויתי שקורי קא משקר דהא שטרא קמן. רש"י במהדורא קמא. ויתומים שאמרו ללוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי אלא אם כן אמרו שאביהם אמר דמזוייף הוא שהוא כאומר לא פרעתי דאי לאו הכי איכא למימר דאינהו אמרי הכי בטענת שמא משום דלא ידעי במילתא דאבוהון אבל לוה עצמו שאמר קיים שטרך כאומר לא פרעתי דמי. הריטב"א ז"ל: כתב ריב"ש כשאומר לויתי ופרעתי כיון דאיכא רגלים לדבר לא מהימן ועוד כתב ריב"ש וז"ל יש מי שכתב דיתומים שאמרו ללוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי אלא אם כן אמרו שאביהם אמר להם שמזוייף הוא שהוא כאומר לא פרעתי הא לאו הכי אפשר דאינהו אמרי הכי בטענת שמא משום דלא ידעי במילי דאבוהון אבל לוה עצמו שאמר קיים שטרך כאומר לא פרעתי דמי ולגבי האי דינא דלא יפרעו לה נראה שיהיה דינם אמת שהרי אף היתומים צריכים שיטענו אמר לנו אבא פרעתי כמו שכתבתי למעלה בשם הרב בעל העטור ז"ל. ואם כן אם הם טוענים קיים שטרך הרי הודה שלא אמר להם אביהם לוה ופרע ואם כן בדין זה דין היתומים והלוה שוין ע"כ: וכתבו תלמידי רבינו יונה ודוקא כשאומרין אמר לנו אבא לא לויתי ופורעין שלא בשבועהכדאמרן אבל אם אומרין לא ידענא ולא אמר לנו אבא מידי אינם נפרעין מהם אלא בשבועה שלא בא למעט אלא כשאומרין אמר לנו אבא לא לויתי ופירש ר"י בעל התוספות שאם אמר מתחלה לא לויתי ואח"כ חזר ואמר מה שאמרתי לא לויתי לא היתה כוונתי לומר שלא לקחתי בהלואה אלא שלא היה לו שום הלואה אצלי שכבר פרעתיו אינו נאמן ונפרעין ממנו שלא בשבועה ואי קשיא לך הא אמרינן במסכת כריתות אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי שיכול אחר כך לתקן דבריו ולחזור ולומר לא אכלתי שוגג אלא מזיד כדי לפטור עצמו מן הקרבן שעל המזיד אין מביאין קרבן. יש לומר דהתם איכא הוכחא שהרי כשאמרו לו אכלת חלב רוצים לומר אכלת בשוגג ואתה חייב להביא קרבן דבענין שוגג מיירי ואם כן מוכחא מלתא כי כשהשיב לא אכלתי רוצה לומר לא אכלתי בשוגג כמו שאתם אומרים אבל הכא דלא שייך למימר הכי אינו נאמן. עכ"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל: מעשה ב"ח ליפרע שלא בפני לוה ובשבועה משום חינא תקינו שנפרעת. רש"י במהדורא קמא:

ורב נחמן אמר אפילו בעל חוב כו' ופסקו רבוותא והרמב"ם הלכה כרב נחמן ומיהו אם הלוה במקום קרוב כדי מהלך יום אחד צריך להודיעו ואף כשהוא במקום רחוק אינו גובה אלא בשבועה אעפ"י שיש נאמנות בשטר אלא א"כ האמינו בפירוש אפילו שלא בפניו וכדכתיבנא לעיל ונראה לי לפי טעמו של רב נחמן שלא תקנו כן אלא בשלוה ממנו כאן והלך לו אבל אם הלוה לוה במקום א' והוא בא לכאן לגבות מנכסיו שיש לו כאן אין מגבין לו שלא בפניו אלא ילך למקום שהוא וידון עמו ואם יפסקו עליו שם שראוי לגבותו ומייתי אדרכתא בידיה מגבין ליה דבהא ליכא טעמא שנוטל מעותיו של חבירו והולך לו וכן אני דן. הריטב"א ז"ל. וכן כתב ריב"ש משמו ז"ל:

ל"ש למזוני כו' בין שתובעת מזונות מבית דין ורוצה שירדו בית דין לנכסי בעלה שהלך בעלה למדינת הים ובין ששלח גט ותובעת כתובתה אינה נפרעת לא כתובה ולא מזונות אלא בשבועה דאימר צררי אתפסה למזונותיה (כל זמן דלא) כלומר אתביעת כתובה משבעינן לה אבל אתביעת מזוני לא. בנים של כהנים גדולים לבסוף כלומר משביעין לה אכתובה ואי איתפסה צררי למזוני יהבינן להו לצררי בכתובה. בתחלה כשתובעת מזונות. תשבע בתחילה דשמא תמות קודם שתבא לידי גביית כתובה ואשתכח דיהבו ליה בית דין מזוני שלא כדין ר' שמעון אומר אינה תובעת כתובתה אלא מזונות אין משביעין אותה. ב"ד משביעין אותה מבעי ליה דהא בעל קיים. רש"י במהדור' קמא:

גמרא אמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ופירש רש"י דנפקא מינה שהיא בשם או בכינוי מה שאין כן בשבועה דרבנן. ונראה שהוכרח רש"י לפרש כן משום דלא משמע ליה לפרש בענין אחר. דלא רצה לפרש דנ"מ לענין מיפך שבועה כמ"ש בעצמו לעיל בריש סוגיא דרמי ב"ח. משום דע"ז לא שייך לומר אם פיקח הוא כמ"ש מהרש"א ז"ל. ויתכן יותר מאי דפרישית בסוגיין דהא דמיפך שבועה פלוגתא דאמוראי הוא בשבועות דף מ'. ושם כתבו התוספות דריב"ן כתב בשם רש"י דהלכה כמר בר רב אשי דבדאורייתא נמי מפכינן. וא"כ ניחא ליה לרש"י לאוקמי מילתא דרב פפא אליבא דהלכתא. ועוד דשם בשבועות כתבו ג"כ התוס' דרב האי גאון ז"ל פסק ג"כ דבדאורייתא מפכינן מדקי"ל כר"פ דאמר התם דאי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך משבעינן ליה. וכ"ש שאם הנתבע שהוא מוחזק אומר אישתבע לי וטול דמשבעינן ליה ע"ש. א"כ אליבא דר"פ לא שייך האי נפקותא. ואע"ג דלמאי דמפרש רש"י כאן דמדאורייתא בעי שם או כינוי ולא בשבועת המשנה אין מקום לראייתו של רב האי גאון דנהי דלר"פ משבעינן בטעין אישתבע לי היינו שבועה קלה. ואכתי לא שמעינן הכא דמצי להפך שבועה חמורה דמדאורייתא דישבע התובע בשם או בכינוי ובנק"ח. מ"מ הואיל וא"א לפרש לר"פ לענין מיפך שבועה אם לא שנחלק ונאמר דבדאורייתא בעי שם וכינוי ונק"ח ולא בדרבנן. א"כ ניחא ליה לרש"י לפרש בפשיטות האי נפקותא גופא. משא"כ לעיל בדרמי ב"ח דע"כ הוי סבר דבשבועת המשנה נמי בעי שם וכינוי ונק"ח כמו בשל תורה כדפרישית התם. א"כ שפיר הוכרח לפרש הנפקותא לענין מיפך שבועה ורמי ב"ח לא סבר כמר בר רב אשי כן נ"ל נכון ועיין עוד בסמוך ודוק היטיב:

תוספות ד"ה מייתי לה כו' פירש בקונטרס כו' והוא עצמו סותר דבריו דבפ' השולח כו' עכ"ל. עיין בזה בס' מג"ש למורי זקיני הגאון זצ"ל שכתב דאע"ג דשאר שבועות המשנה בנק"ח. אפ"ה בההיא דהכא בלא נק"ח דקילא משאר שבועות כיון שאינו אלא להפיס דעתו ע"ש. ואף שדברי מורי זקיני הגאון ז"ל הן דברי נביאות כמאמר חז"ל דחכם עדיף מנביא דהא איתמר משמיה דגברא רבה כוותיה שכ"כ בהג"מ בפי"א מהלכות שבועות בשם מהר"ם מרונטנבורג שכתב ג"כ ליישב דברי רש"י ע"ש אלא לאחר המחילה מעצמותיהם הקדושים עדיין א"א לומר כן בכוונת רש"י ז"ל דהא ההוא דפ' השולח איירי בבא ליפרע מן היתומים דהיא שבועת המשנה. וכאן במשנתינו כתב רש"י דשבועת בא ליפרע מן היתומים היינו משום דאי הוי קיים הו"מ למיטען אישתבע לי. וא"כ אם נאמר דלפירש"י ההיא דהשולח הוי בנק"ח א"כ ע"כ ההיא דקאמר ר"פ אי טעין אישתבע לי היינו נמי בנק"ח כיון דשבועת היתומים לא אתי אלא מחמת' ולא יהא הטפל חמור מן העיקר. וא"כ לפ"ז דאישתבע לי היינו בנק"ח א"כ היאך מפרש רש"י כאן האי דאי פיקח הוא דקאמר ר"פ לענין נק"ח מאי כולי האי וחכמה מה זו עושה שישלם לה וישביעה אח"כ דבלא"ה אי פיקח הוא מצי לאשבועי בנק"ח שיאמר אישתבע לי דלא פרעתיך. אע"כ דלפירש"י כאן כולהו שבועת המשנה לא בעי נק"ח ודו"ק. מיהו למאי דפרישית במשנתינו דלרש"י נמי שבועת היתומים חמירא משבועה דאישתבע לי. א"כ יש ליישב שיטה זו דמהר"ם ושל מורי זקיני הגאון ז"ל. והנני מוסיף נופך משלי דכיון דמדאורייתא אין נשבעין אפילו בע"א בכפירת שיעבוד קרקעות מגזירת הכתוב. א"כ תו לא שייך לומר שתקנו חכמים שישבע שבועה זו בעצמה דהתורה פטרה בפירוש. אע"כ דכדי להפיס דעתו תקנו שישבע שבועה קלה בעלמא כן נ"ל ליישב שיטתם. אלא דעדיין הוא דוחק לחלק דמשנתינו בלשון אחד קתני לכולהו:

מיהו למאי דפרישית בשמעתין במימרא דרמי ב"ח אין צורך לכל זה דבלא"ה לא קשיין דברי רש"י אהדדי דבפ' השולח מדייק רש"י שפיר אמימרא דשמואל גופא דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד אלמא דס"ל לשמואל דההיא דנמנעו להשביעה שבועת המשנה היינו משום שהיא שבועה חמורה בשם ובנק"ח. וא"כ מצי סבר כרמי ב"ח בשמעתין דהא דפוגמת ודע"א היינו שבועת דאורייתא וא"כ כל הני דמתני' נמי ע"כ היינו כעין דאורייתא שבועה חמורה מדקתני להו כהדדי וכדפרישית דלא חייש רמי ב"ח לשתי תשובות שהקשה רבא. משא"כ ר"פ דהכא דקאי לפי המסקנא דמתני' בפוגמת וע"א נמי לא הוי אלא מדרבנן. וא"כ ע"כ סובר דשבועת המשנה לא הוי כעין דאורייתא אלא דומיא דשבועת היסת דבלא"ה מצינו בפירוש רש"י במשנה דכל הנשבעין דגבי ישבע בע"ה שהפירות ברשותו דהיינו שבועת היסת. ודקדקו הקדמונים דלרש"י כמה שבועות היסת נתקנו בימי שבועת המשנה. וא"כ דקתני בההיא משנה גופ' שבועת היסת משמע דבאינן שבועות נמי לא הוי אלא שבועה קלה דומיא דהיסת כן נ"ל נכון ודוק היטב:

בא"ד ולר' נראה אליבא דר' אבא כו' אבל בדרבנן אפילו הוי חשודה כו' עכ"ל. משמע להו דמשאיל"מ דהא דר' אבא תליא בהא דחשוד כדמדמה להו הש"ס בפ' כל הנשבעין וע"ש בתוס': אבל אכתי קשיא לי היאך אפשר לומר דבשבועת המשנה אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה דהא בההיא דהשולח גופא תנינן אין אלמנה נפרעת מיתומים אלא בשבועה נמנעו מלהשביעה והיינו כדמסקינן התם משום דמוריא היתרא ומשמע נמי דע"י שנמנעו מלהשביעה היתה מפסדת כדאמרי' התם רב לא מגבי כתובה לארמלתא וא"כ השתא בספק חשודה אינה נשבעת ומפסדת בודאי חשודה לא כ"ש ואי משמע להו להתוס' לחלק ולומר דלענין שבועת באה ליפרע מנכסי יתומים יש להחמיר טפי משאר שבועות המשנה כדאשכחן נמי דאמרינן בשבועת היתומים דאין אדם מורישה לבניו. משא"כ בשאר שבועות המשנה דמסקינן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל. דא"כ לפ"ז מאי קשיא להו נמי על פירש"י מההיא דהשולח שמא בשבועת היתומים החמירו טפי דבעי נק"ח. ויש ליישב ולחלק דלענין עיקר חומר השבועה לא משמע להו לחלק בשבועות המשנה כל כמה דלא אשכחן בהדיא: ועוד נ"ל דסברת התוס' דהא דמפסדת בהא דנמנעו מלהשביעה היינו משום דעיקר החששא דחשודה היינו לאותו דבר עצמו דחשודה ומורי' התירא לתפוס בשל היתומים משא"כ בשאר חשד לא שייך להפסידה דנהי דחשודה מ"מ אפשר דבאותו ממון אינה חשודה וכיון דשטרא בידה ומחומרא בעלמא אצרכוה אין בדין להפסידה כן נ"ל בכוונת התוס' אבל אכתי בעיקר פירושם תמוה דהא מילתא דר"פ אמתני' קאי ומתני) ע"כ לא איירי בחשודה מדקתני לא תיפרע אלא בשבועה ולשיטתם חשודה נפרעת שלא בשבועה:

קונטרס אחרון תוספות בד"ה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא כו' ולרבי נראה דנ"מ אליבא דרבי אבא דנהי דלענין שבועה דאורייתא היכא שאיל"מ אבל בדרבנן אפילו הויא חשודה לא יניחו לפרוע לה בשביל כך הקשיתי לשאול מסוגיא דפרק השולח דקתני נמנעין להשביעה ואמרינן נמי רב לא מגבי כתובה לארמלתא אלמא דחשודה מפסדת אע"ג דהתם בשבועה דרבנן איירי וכתבתי לחלק דשאני התם דחשודה לאותו דבר עצמו כדאמרי' התם משום דמוריא התירא וא"כ קרוב הדבר שקיבלה כתובתה מש"ה מפסדת משא"כ בחשודה דעלמא ועיין מה שכתבתי בפ' השולח שהרא"ש ז"ל הביא ראיה זו ולפי מה שכתבתי יש לחלק כדפרישית:

בא"ד אי נמי למאן דאית ליה דבדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן כו' עכ"ל. ועי' מ"ש הרא"ש ז"ל על זה דכאן לא שייך היפוך שבועה מתובע לנתבע ועוד יש לדקדק דהא בלא"ה לא מצי הפוכי דהא אית ליה עד המסייע וקי"ל דעד המסייע פוטר משבועה ונראה מזה דהתוס' לא סברי הכי אלא כדעת הסוברים דאינו פוטר אלא דאכתי על הרא"ש ז"ל קשה אמאי לא פריך בפשיטות מטעמא דעד המסייע שהרי בפ"ק דמציעא כתב להדיא דפוטר משבוע' ואפשר דכאן לשון הרי"ף ז"ל נקיט ואתא אח"ז ראיתי שבס' נתיבות המשפט הרגיש בזה ע"ש. ודע שהרי"ף ז"ל מסיק דליכא נפקותא הכא אלא לענין אם קדמה ותפסה ואינה רוצית לישבע דבדאורייתא נחתינן לנכסיה משא"כ בדרבנן וכ"כ הרא"ש ז"ל ויש לי לדקדק בדבריהם דבמאי עסקינן אי במקרקעי לא שייך תפיסה כלל ואי במטלטלים הא קי"ל דמטלטלים לא משתעבדי לכתובה ואפי' מיניה דידיה מיהו י"ל דאפ"ה אי תפסה מהני ואף לשיטת התוספות לעיל דף פ"ד דלא מהני בכתובתה אפילו תפסה מחיים לגבי יתמי כדפרישית שם משא"כ הכא דאיירי בגרושה מהני תפיסה במטלטלים מיהו לפ"ז נמי ר"פ לאו אמתניתין קאי דמתני' ודאי לא איירי בתפסה מטלטלים דא"כ מאי קאמר דלא תפרע אלא בשבועה הא פרועה ועומדת היא אלא ר"פ מילתא בעלמא קאמר דזימנין דמצי לאתויי לידי שבועה דאורייתא היכא דאתרמי דתפסה. אלא דאכתי תמיהא לי טובא בדבריהם דא"כ מאי מסיק ר"פ אי פיקח הוא יהיב לה באפי חד סהדא אחרינא כו' וכל הטורח הזה למה שהרי מאחר שהיא תפסה מטלטלים וע"א מעיד שהיא פרועה א"כ עיקר תביעתו שתחזיר המטלטלים מאחר שנפרעת כבר וא"כ בתחילת הדין מצי למימר אם את רוצית להחזיק במטלטלים מחמת כתובתך תחזיר לי דמי הפרעון שע"א מעיד וא"כ תתחייב שבועה דאורייתא ע"פ העד וצ"ע ועיין בסמוך. נקטינן מיהא דמכל מה שדקדקתי בזה איכא למימר דלכך הוכרח רש"י לפרש דנ"מ בעיקר השבועה ושביק לכל הני נפקותא דמייתי הש"ס בפ' שבועת הדיינין ודו"ק:

שם גמ' אי פקח הוא כו' יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא וסמיך כו'. ולכאורה יש לתמוה טובא דהוי כעין הפוכי מטרת' דמכיון שיפסקו הב"ד שתשבע שבועה דרבנן ותיטול יסלק לה הכתובה לאחר שתשבע ויחזור ויתבענה ע"פ העד ותצטרך לישבע שבועה דאורייתא ומכ"ש דקשה יותר לפרש"י דשבועה דרבנן בלא נק"ח ושבועה דאורייתא בנק"ח ובשם וכינוי וא"כ אף לאחר שנשבעה שבועה דרבנן צריכה לחזור ולישבע ש"ד שהיא חמורה כמבואר בח"מ סי' פ"ז וא"כ יותר היה להם לתקן לטובתה שתשבע מיד שבועה חמורה דאטו בשופטני עסקינן שלא יתבענה אח"כ ע"פ העד והנלע"ד בזה דעיקר מילתא דר"פ אמסקנא סמיך דיהיב לה כתובה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ולפ"ז מצינן למימר דסבר ר"פ דלעולם לא שייך לחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד א' אא"כ שהעד בא לחייב את הנתבע ממון כדכתיב אם כסף תלוה ומש"ה שייך שבועה דאורייתא דנשבעין ואינן משלמין משא"כ היכא שעיקר עדותו של העד אינו לחייב את הנתבע אלא לפוטרו כגון שמעיד על הפרעון תו לא שייך ש"ד כלל וא"כ לעולם לא מצי לאתויי לידי ש"ד אא"כ פרעו שנית בפני אותו העד ובפני אחר ומוקי לה בהלואה וא"כ כשהעד בא שנית להעיד בפני ב"ד עיקר עדותו לחייבה ממון שהרי מעיד שפרעה פעמיים ואמר לו שיהיה עד בדבר דקמייתא מוקי לה במלוה ואם כן הו"ל האי שבועה ממש כשבועת ע"א דכתיב באורייתא דעל ידי עירוב פרשיות ובנין אב מוקמינן לה נמי באם כסף תלוה דאיירי בהלואה כן נראה לי ודו"ק:

רש"י בד"ה היכי סמיך כו' ותשבע ותטול שלישית כו' עכ"ל והקשו בתוס' תימא מאי קשיא ליה הא פלוגתא היא כו' ועיין במהרש"א ואף לפי דבריו נשארו דברי רש"י בקושיא ואף דברי מורי זקיני זצ"ל בס' מגיני שלמה אינן מספיקין ליישב דברי רש"י ומכ"ש למאי דפרישית בסמוך דלשיטת רש"י איירי רב פפא אף לאחר שנשבעה שבועת המשנה וצריך לפרוע אפ"ה קאמר דהדר מייתי לה לידי שבועה דאורייתא וא"כ לא הוי מקשה מהכא מידי ע"ש בספר מג"ש. מיהו לענ"ד בלא"ה אין זו קושיא כ"כ על רש"י ז"ל דאפשר דס"ל כשיטת רבינו חננאל והרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ל' שפסקו כמ"ד הלואה אחר הלואה אין מצטרפין אלא דלענ"ד יש לומר דאפי' למ"ד דמצטרפין היינו דוקא בעדי הלואה ממש דכיון שכל עד ועד בא לחייבו שבועה דאורייתא ושבועה הבאה לידי ממון היא דהא אי לא אישתבע משלם ובכמה גווני מצינו דע"א בהלואה מחייב ממון היכא דאיכא שבועה דאורייתא כגון בנסכא דרבי אבא וכיוצא מש"ה כי אתא אחרינא מצרפינן להו וכ"ש דלרוב המפרשים ההיא דהלואה אחר הלואה היינו שתבעו שניהם וא"כ נעשה כפרן גמור על ידיהם משא"כ הכא בעד פרעון כיון דאין מחייבו שבועה דאורייתא ולא דבר הגורם לממון איכא למימר דמדאורייתא כמאן דלא אסהיד דמי ומש"ה אין מצטרפין וא"כ יפה כתב רש"י ז"ל דיכולה לתובעו שלישית ומכ"ש דא"ש טפי לשיטת הרמב"ם ז"ל וסייעתו שהובא בח"מ סי' ע"ה וסי' ע"ט דבעד א' בהלואה נמי נעשה כפרן לענין שאם טען תחלה לא לויתי וע"א מכחישו תו לא מצי למיטען פרעתי וא"כ עדות מעליא מיקרי ומש"ה מצטרפין. משא"כ הכא לענין עד א' בפרעון נראה דאם חזרה וטענה סיטראי נינהו הו"ל מפטור לפטור ונהי דאיתרע כתובתה ואין יכולה לטעון סיטראי דהו"ל מגו במקום עד א' מ"מ לאחר שכבר פרעה וחזרה וטענה סיטראי הוי אפשר דאין הבעל יכול להוציא מידה אפי' בע"א כיון שמודית לדברי העד וא"כ מקשה שפיר דיכולה לתבעו שלישית דאין מצטרפין עדותן כיון דיכולה לטעון אחדא מינייהו סיטראי נינהו לא הוי עדות מעליא דליצטרפו כן נ"ל נכון ודו"ק:

גמ' ורבא אמר ר"נ אפי' ב"ח עי' תוי"ט פ"י מ"ג דב"מ ד"ה אמר:

תוס' ד"ה מייתי וכו' ולרבינו נראה דנ"מ עי' ב"מ יד ע"א תוד"ה דינא הוא:

רש"י ד"ה אי פקח וכו' דנ"מ לאנקוטי חפצא וכו' ולא פי' ג"כ לענין היפוך שבועה כמו שפירש"י לעיל בהא דסבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. וכבר התעוררו בזה האחרונים. ולענ"ד נראה עפמ"ש היש"ש בב"ק פ"ט סימן מ"ז באמצע דבריו בשם הראב"ד לפרש דהא אי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא. היינו אף לאחר שנשבעת שבועת עד אחד מעיד שהיא פרוע ע"ש. וע' בנ"י ר"פ שבועת הדיינים שהביא בשם שו"ת הרי"ף דמי שנשבע היסת לחבירו ואח"כ הביא התובע ע"א צריך לחזור ולישבע להכחיש העד דשבועה להכחיש הוא בנקיטת חפץ ע"ש. מבואר דדוקא היכא דיש הפרש בין גוף השבועה אם היא בנקיטת חפץ צריך לחזור ולישבע. אבל היכא דשבועות בעצמם שוים אינו חוזר ונשבע דמ"ש זה מזה. ואם כן דינא דהראב"ד הוא רק לשיטת רש"י דשבועת המשנה הוא בלא נק"ח. ומש"ה יכול לחזור להשביעה שבועם דאורייתא שהוא בנק"ח. אבל לשיטת תוס' דאף שבועת המשנה בנק"ח הדבר ברור דא"י לחזור ולהשביעה. או דהראב"ד סבר דכיון דעכשיו הוי כמו תביעה אחרת ושאני בנדון הרי"ף דהוי אותו דבר בעצמו שנשבע עליו בזה בעי' שהשבועה שניי' תהא חמורה. וכ"נ בשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה. מ"מ בדעת רש"י י"ל כמו שכתבתי. וא"כ נראה דזהו כוונת רש"י דרצה לפרש מייתי לידי שבועה דאורייתא היינו אף לאחר שנשבעת. ולזה כתב רש"י ונ"מ לענין נק"ח. היינו הנ"מ בין גוף השבועות והשתנות זו מזו הוא לענין נק"ח כנלע"ד ברור. וק"ל.