Gittin 38a

ולא הם קונים את אחד מכם:

לגופו שיהא צריך הימנו גט או אם יברח ממנו ויתגייר מותר בבת ישראל שאין גופו קנוי לחברו:

עובד כוכבים קונה ישראל למעשה ידיו שנאמר וכי תשיג יד גר וגו' או לעקר משפחת גר (ויקרא כ״ה:מ״ז):

ה"מ דעובד כוכבים קונה חברו:

בכספא דומיא דעובד כוכבים קונה ישראל בכסף דכתיב מכסף מקנתו בעברי הנמכר לעובד כוכבים וקניית עובד כוכבים בעובד כוכבים הא ילפת ליה מקניית עובד כוכבים בישראל:

בחזקה כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו (ולא בכסף) חזקה שעבד כנעני נקנה בו היינו חזקה של עבדות הלבישו הנעילו הרחיצו לרבו כדתני' בהאשה נקנית (קדושין כב:) נהי דישראל קני ליה לעובד כוכבים בחזקה דאיתקיש עבדים לקרקעות אבל עובד כוכבים לא קני קרקע בחזקה כישראל אלא כל קניינו בכסף:

עמון ומואב טהרו בסיחון אלמא עובד כוכבים קונה מחבירו קרקע בחזקה והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קנה ליה עובד כוכבים בחזקה:

טהרו בסיחון דכתיב (דברים ב׳:ט׳) אל תצר את מואב וכן בבני עמון אל תצורם (שם) וכתיב (במדבר כ״א:כ״ו) כי חשבון עיר סיחון וגו' אלמא טהר מואב בסיחון ובני עמון אשכחן ביפתח (שופטים י״א:י״ג) שאמרו לו מלאכי בני עמון כי לקח ישראל את ארצי בעלותו ממצרים מארנון ועד היבוק ואשכחן כשכבשו את ארץ סיחון ויירש את ארצו מארנון עד יבוק וגו' אלמא מבני עמון כבשה והדור ישראל וכבשו מיניה וטהרה להם על ידו אלמא קנייה בחזקה:

אבל בחזקה לא‎—But not with possession O VERVIEW The ברייתא teaches that since a gentile can acquire a ישראל as a slave, he can certainly acquire a fellow gentile as a slave. The ברייתא continues that I may think that the עכו"ם may acquire the עכו"ם only with כסף but not with חזקה, however we derive from עמון ומואב טיהרו בסיחון that they can be acquired even בחזקה‎. The גמרא concludes that an עכו"ם can also acquire a ישראל בחזקה (from וישב ממנו שבי). ---------------------- פירש בקונטרס חזקה של עבדות כגון הלבישו הנעילו והרחיצו לרבו‎ – רש"י explained that when the גמרא is discussing חזקה it means a חזקה of servitude, for instance the slave, either dressed, put on the shoes, or washed his future master – כדתניא בפרק קמא דקדושין (דף כב, ב) – As the ברייתא taught us in the first פרק of מסכת קדושין that an עבד כנעני can be acquired through חזקה, by doing the above mentioned tasks for his master. תוספות disagrees with פירש"י: וקשה דאפילו ישראל מישראל לא קני עבד עברי אלא בכסף ושטר‎ – And this interpretation is difficult, for even a Jewish slave who is acquired by a Jew; the master cannot acquire the Jewish servant only with כסף or שטר‎ – כדאמר בפרק קמא דקדושין (דף יד, ב) כל שכן עובד כוכבים – As the גמרא states in the first פרק of מסכת קדושין, so certainly a gentile cannot acquire a ישראל with חזקה‎. תוספות asks another question on פירש"י: ועוד דאמר התם אשכחן עברי הנמכר לעובד כוכבים הואיל וכל קניינו של עובד כוכבים בכסף- And furthermore the גמרא states there, ‘we found that an ע"ע who is sold to an עכו"ם is acquired with כסף, since the entire קנין of an עכו"ם is with כסף’ – ופירש רבינו תם הואיל וכל קניינו של עובד כוכבים בעבד עברי‎ – And the ר"ת explained there that it (הואיל וכל קניינו של עכו"ם בכסף) means since the entire קנין of an עכו"ם with regard to an ע"ע is only with כסף‎ – תוספות explains now why the ר"ת interpreted הואיל וכל קניינו של עכו"ם בכסף to mean כל קניינו של עכו"ם בע"ע בכסף, for we cannot say that an עכו"ם generally has only קנין כסף: אבל בעלמא קניינו של עובד כוכבים במשיכה לרבי יוחנן דקיימא לן כוותיה לגבי ריש לקיש‎ – However generally (not by ע"ע) the קנין of an עכו"ם is with משיכה according to ר"י whose ruling we follow as opposed to ר"ל – וכיון דאמר רבי יוחנן דבר תורה מעות קונות אם כן לעובד כוכבים במשיכה‎ – And since ר"י maintains that מן התורה money is קונה, therefore עכו"ם is קונה with משיכה‎ – כדמוכח בפרק ב' דבכורות (דף יג, א) – As is evident in the second פרק of מסכת בכורות‎ – תוספות offers his explanation as to what חזקה means in our גמרא: אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כבוש מלחמה איירי וכן פירש רבינו חננאל: Rather it is necessary to explain that here we are discussing a חזקה of a conquest by war, and also the ר"ח explained it in this manner. S UMMARY There is a dispute, how an עכו"ם can acquire a ישראל, between רש"י (through חזקת עבדות) and תוספות (through כבוש מלחמה) T HINKING IT OVER How does תוספות explain that an ע"ע is acquired through כבוש מלחמה when we said ע"ע אינו נקנה אלא בכסף ובשטר and כל קניינו של עכו"ם בע"ע בכסף‎?!

עמון ומואב טהרו בסיחון‎— עמון and מואב were purified through סיחון O VERVIEW רב פפא explains that we derive the rule that an עכו"ם can acquire a fellow עכו"ם as a slave from the fact that עמון ומואב טיהרו בסיחון‎. Our תוספות explains the connection between the concept of עו"מ טהרו בסיחון and קנין חזקה‎. -------------------------- תוספות responds to an anticipated question: וכי היכי דקנו ארצם בחזקה קנו נמי גופם בחזקה: And just like סיחון acquired the lands of עמון ומואב with חזקה, סיחון also acquired their bodies (as slaves) with חזקה‎. S UMMARY The כיבוש that gave סיחון the lands of עמון ומואב enabled them as well to enslave the inhabitants of עמון ומואב‎. T HINKING IT OVER According to תוספות what is the difference between the הו"א of the גמרא (that it was not certain whether עכו"ם מעכו"ם can be acquired בחזקה) and the מסקנא (that עכו"ם מעכו"ם can be acquired בחזקה because of עמון ומואב טהרו בסיחון)?

דכתיב וישב ממנו שבי‎—For it is written, ‘and he captured from him a captive’ O VERVIEW The גמרא states that we know that an עכו"ם can acquire a ישראל as a slave (בחזקה) from the פסוק of וישב ממנו שבי‎. Our תוספות explains the necessity of the various לימודים regarding חזקה (of כיבוש). ----------------------- תוספות asks: ואם תאמר למה לי השתא הא דעמון ומואב טהרו בסיחון‎ – And if you will say; now that we know that an עכו"ם can acquire a ישראל with חזקה (from וישב ממנו שבי), why is it necessary to derive from עמון ומואב טהרו בסיחון that an עכו"ם can acquire an עכו"ם through חזקה, for – השתא עובד כוכבים ישראל קני עובד כוכבים לעובד כוכבים לא כל שכן‎ – Now since we know that an עכו"ם acquires a ישראל, is it not obvious that an עכו"ם acquires another עכו"ם (the ק"ו which the גמרא just mentioned)?! תוספות answers: ויש לומר דמוישב ממנו שבי לא הוה ילפינן מיניה שום קנין אי לאו דאשכחן דטיהרו‎ – And one can say; that from the פסוק of וישב ממנו שבי, we would not have derived from it any קנין חזקה, unless we found that עמון ומואב טיהרו בסיחון, indicating that קניני חזקה are possible through כיבוש, only then can we derive from וישב ממנו שבי that an עכו"ם can acquire a ישראל through חזקת כיבוש‎. ולהכי מייתי לעיל מדריש לקיש דמוישב ממנו שבי לחודיה לא הוה ידעינן‎ – And therefore the גמרא cited previously the teaching of ר"ל, because from וישב ממנו שבי alone we would not have known that an עכו"ם can acquire (anyone) – תוספות questions the efficacy of the last proof (from ר"ל): ומיהו איצטריך לאתויי לאשמועינן דלא קנוי גופו: However it is possible to say that it was necessary to cite ר"ל, in order to inform us that an עכו"ם cannot acquire the גוף of another עכו"ם (or ישראל). S UMMARY Once we know that an עכו"ם can be קונה another עכו"ם with בחזקה, only then can we derive from וישב ממנו שבי that an עכו"ם can be קונה a ישראל with חזקה‎. T HINKING IT OVER תוספות (initially) explained that it was necessary to cite ר"ל because we cannot derive anything from וישב ממנו‎. However תוספות had just stated that once we derive from עמון ומואב טהרו בסיחון that עכו"ם can be קונה an עכו"ם בחזקה, then we derive from וישב ממנו שבי that an עכו"ם can be קונה a ישראל, so the question remains why was it necessary to cite ר"ל when it would have been sufficient to merely cite עמון ומואב כו' and וישב וגו'?!

ואינהו סבור לפני יאוש הוה‎—And they thought it was before יאוש O VERVIEW People redeemed the maid of שמואל and sent her to him saying we agree with רשב"ג but even if you agree with the רבנן (she is still yours) for we redeemed her to remain a maid. The גמרא surmised that the redeemers assumed that the redemption took place before יאוש (therefore they could have said what they said). תוספות explores the possibility that they assumed it was after יאוש‎. ------------------------- תוספות asks: תימה דלמא ידעי שפיר דלאחר יאוש הוה וסברי כרבא דלעיל – This is astounding! Perhaps they indeed knew that it was after יאוש, but they held like the view of רבא mentioned previously (and therefore she was still enslaved to שמואל [according to רשב"ג]) – תוספות offers a solution: ולמאי דפרישנא דלרבא מודה רבן שמעון בן גמליאל לרבנן‎ – However, according to what I explained previously that according to רבא, רשב"ג agrees with the רבנן – דלשם עבד ישתעבד לרבו שני ניחא‎ – That if he was redeemed to remain an עבד, he should be enslaved לרבו שני, then all is understood – דאם כן היתה שלהם ולא מסתבר שהיו באים לתתה לו במתנה: For if indeed this is so, the redeemed maid belonged to them for they are רבו שני (and not to שמואל [who was רבו ראשון), and it does not seem likely that they were intending to give her to שמואל as a gift. S UMMARY They could not have assumed that it was לאחר יאוש (even according to רבא); for everyone agrees that לשם עבד the rule is ישתעבד לרבו שני‎. T HINKING IT OVER תוספות asks how can we be certain that they assumed it was before יאוש‎. Seemingly we can answer, for if they assumed it was לאחר יאוש, then she is freed, so how can they redeem her לשם עבדות‎?!

אלא אפילו גיטא דחירותא נמי לא אצרכה‎—But he did not even require a writ of emancipation for her O VERVIEW The גמרא explained that the people who redeemed sשמואל' maid did not realize that it was after שמואל was already מתייאש from here, and therefore not only did שמואל not enslave her, but he also did not require that she receive a שטר שחרור since she was already completely free. תוספות qualifies this ruling of שמואל‎. -------------------------- כאביי סבירא ליה דלרבא כיון דאמר ישתעבד בעיא גט שיחרור: שמואל agrees with אביי (that לאחר יאוש one may not be משתעבד with her, even if she was redeemed לשם עבדות); for according to רבא, since he maintains that (if the slave was redeemed לשם עבדות) the rule is ישתעבד (both according to רשב"ג and the רבנן), she requires a גט שחרור‎. S UMMARY שמואל (who did not require a שטר שחרור for his maid) agrees with אביי that לאחר יאוש there is no שעבוד and she is freed. T HINKING IT OVER 1. תוספות derives that שמואל agrees with אביי since he did not require a גט שחרור‎. Seemingly תוספות could have derived it from the fact that שמואל did not enslave her, which follows the ruling of אביי that לאחר יאוש there is no שעבוד, however according to רבא there is שעבוד even לאחר יאוש‎? 2. תוספות states that according to רבא she would require a שטר שחרור since she is משתעבד [to רבו שני]. It would therefore seem that the רבו שני would give the שטר שחרור‎. However since the רבו שני has a קנין only למעשה ידיו, why is a שטר שחרור necessary, he could just tell her that she is free to go?!

המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור‎—One who frees his slave; he goes out free and does not require a writ of emancipation O VERVIEW שמואל maintains that if one frees his עבד כנעני (by saying you are free), the slave is completely free and does not need a שטר שחרור to finalize his emancipation. ---------------------- תוספות anticipates the following question: אין להקשות אם כן לשמואל למה לי שטרא בעבד כנעני לימא ליה באפי תרי זיל – One cannot ask; if indeed this is so (that המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור), then according to שמואל why do we need a שטר שחרור to free an עבד כנעני, let the master say to the עבד כנעני in the presence of two witnesses, ‘go’! – תוספות proves that this is a valid question: כדאמרינן בפרק קמא דקידושין (דף טז, א ושם) גבי עבד עברי – As the גמרא states in the first פרק of מסכת קידושין regarding an עבד עברי‎ – ומאי משני נמי התם דעבד עברי גופו קנוי אכתי יפקירנו – And even according to what the גמרא answers there in קידושין that he cannot merely say, ‘go’, because the גוף of the ע"ע belongs to the master, nevertheless (even if he cannot merely tell him, ‘go’), the master can still free him – תוספות proves his point that הפקר is efficient by an ע"ע (and ע"כ): דאפילו מאן דצריך בעבד כנעני גט שיחרור היינו כדי להתירו בבת חורין‎ – For even the one who requires a גט שחרור by an ע"כ (and הפקר alone is insufficient), that is in order to permit the ע"כ to marry a Jewess (but not for his freedom per se) – אבל בעבד עברי בלאו הכי מותר בה‎ – However by an ע"ע without this שחרור he is permitted to marry a בת חורין, so there is no need for a שטר שחרור for an ע"ע and according to שמואל there is also no need for a שטר שחרור by an עבד כנעני (since המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ שטר שחרור). In summation: תוספות asks that since we see in מסכת קידושין that the גמרא asks, why is a שטר necessary, he can merely tell the עבד, go (or be מפקיר him); why indeed is a שטר שחרור really necessary at all by ע"ע וע"כ. תוספות responds: Indeed there is no need for a שטר שחרור by either an ע"ע or ע"כ – דהתם בקדושין (גם זה שם) לא קאמר אלא משום דסלקא דעתן דעבד עברי אין גופו קנוי‎ – For there in מסכת קידושין the גמרא asked (that the אדון should say זיל) only because we initially thought that the גוף of the עבד עברי is not קנוי to the master – ולהכי פריך למה לי שטר‎ – And therefore the גמרא asked why a שטר is necessary – דאותו לשון עצמו שכותב בשטר כגון הרי את בן חורין הרי את לעצמך יאמר לו בעל פה – For the exact same language that the master writes in the שטר, for instance, ‘you are a freeman’ or ‘you belong to yourself’, the master could tell the ע"ע orally – ומשני דגופו קנוי ולא מהני הרי את לעצמך שהוא לשון קנין או לשון מחילה בלא שטר – And the גמרא answered that since גופו קנוי to the master, therefore saying הרי את לעצמך which is an expression of קנין or an expression of מחילה is not effective without it being written in a שטר‎ – ולאותן לשונות צריך שטר אבל הפקר שמסלק רשותו מעליו מהני לשמואל אפילו בלא שטר: And only for these expressions a שטר is necessary; however regarding הפקר where the owner removes his possessiveness from the עבד, that will be effective according to שמואל without a שטר‎. S UMMARY According to שמואל a master can be מפקיר his ע"ע וע"כ and they do not require a שטר שחרור‎. T HINKING IT OVER 1. תוספות maintains that one can be מפקיר an עבד‎. Seemingly the rules of הפקר include that it must be הפקר for everyone; however here no one can acquire him (for he acquires himself first), why should this be a proper הפקר‎?! 2. According to תוספות why does not the משנה mention הפקר as one of the ways in which an עבד עברי and עבד כנעני can be emancipated? 3. What is the change from the קשיא of תוספות to his תירוץ‎?

כל המשחרר עבדו עובר בעשה‎—Whoever frees his slave transgresses a מצות עשה O VERVIEW שמואל ruled that whoever frees his עבד כנעני transgresses the עשה of לעולם בהם תעבודו‎. Our תוספות qualifies this ruling. תוספות anticipates the following question: והא דאמר לקמן (דף מ, א) במי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה‎ – And regarding that which the גמרא states later concerning one who said as he was dying, ‘they should not enslave that maid of mine’ – ומסקינן דאי אמר לשון שיחרור כופין את היורשין לכתוב לה גט שיחרור‎ – And the גמרא concludes that if the deceased used an expression of emancipation, בי"ד forces the heirs to write for her a גט שחרור‎ – וכן בירושלמי אמרינן בהדיא דאי אמר שחררו משחררין‎ – And similarly in תלמוד ירושלמי it clearly states that if the master said, ‘free’ we force the heirs to free the slave. The question in these cases is how can we force the יורשין to transgress the מצות עשה of לעולם בהם תעבודו‎?! תוספות responds: התם כיון דאין היורשין רשאין להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת‎ – There (in the aforementioned cases) since the heirs cannot enslave her because there is a מצוה to fulfill the words of the deceased (who prohibited them from enslaving her), in that case – לא קרינן בה לעולם בהם תעבודו‎ – We do not apply the verse of לעולם בהם תעבודו, since they are bound by מצוה לקיים דברי המת, not to enslave her; בי"ד is only forcing them to give her a שטר שחרור‎ – ומשום נתינת גט לחודיה ליכא איסור עשה – And on the account of giving the גט only, there is no עשה prohibition – תוספות responds to an additional difficulty: וחציו בן חורין (לקמן מא, ב) דכופין את רבו‎ – And regarding the עבד who was a half freeman, where we force his half- owner to free him and are not concerned about the איסור עשה‎ – התם משום דאיכא מצוה רבה דלשבת יצרה כדדרשינן הכא משום מצוה דרבים: There (we transgress the עשה) because there is the great מצוה of לשבת יצרה, as we interpreted here (regarding the case of ר' אליעזר who freed his slave for a מנין), because of מצוה דרבים we overlook the עשה‎. S UMMARY One transgresses the עשה of לעולם בהם תעבודו, by not working the עבד, but not by merely giving him a גט שחרור (under certain circumstances). The עשה is pushed aside for a מצוה רבה or a מצוה דרבים‎. T HINKING IT OVER תוספות claims that the יורשין could not enslave this שפחה because of מצוה לקיים דברי המת‎. Seemingly this needs some explanation; how can מצוה לקיים דברי המת push aside the עשה of לעולם בהם תעבודו‎?!

ואימא הני מילי בכספא אבל בחזקה פירש רש"י ז"ל בכספא לפי שכל קנינו בכסף, אבל בחזקה בחזקה דהלבישו והנעילו דאמרינן בקדושין עבד כנעני נקנה בחזקה זו מנין דנכרי קונה בחזקה זו. ואינו נראה לרבינו תם ז"ל מדאמרינן אשכחן נכרי נכרי נכרי ישראל מנין דאלמא באותה חזקה דאיירינן עד השתא הוא דבעי נכרי בישראל מנלן ובודאי אין עבד עברי נקנה בחזקת הלבישו והנעילו כעבד כנעני. ותדע לך דגבי קנין עבד כנעני קתני חזקה ואילו גבי קניית עבד עברי קתני נקנה בכסף ובשטר ואילו חזקה לא קתני. ועוד דבפרק קמא דקידושין (יד, ב) אמרינן בגמרא עבד עברי נקנה בכסף תינח עבד עברי הנמכר לנכרי הואיל וכל קנינו בכסף, ואם איתא אף בחזקה נמי קונה. ועוד דבהדיא אמרינן בשילהי פרק קמא דקדושין (כז, א) גמרא נכסים שאין להם אחריות יפה כח שניהם כלומר כסף ושטר מכח חזקה שכן שניהם קונים בעבד עברי מה שאין כן בחזקה. אלא הכא הכי פירושו בחזקת שביה מנין, והיינו דמייתי עמון ומואב טהרו בסיחון דהיינו בדרך מלחמה, ובישאל נמי קונה בדרך שביה כדכתיב וישב ממנו שבי. ומיהו בפירוש רש"י ז"ל כתב נכרי ישראל מנלן כגון עבד זה דשייך במצות דאלמא אף הוא ז"ל סבור דשמעתין לאו בישראל גמור איירי אלא בעבד כנעני הנקנה לישראל בחזקה דהלבישו והנעילו אם נקנה לנכרי בחזקה זו. ומיהו יותר נראה כדברי רבינו תם ז"ל דבישראל ממש קא מיירי דהא משמע לכאורה דמשום דאמרינן דהם קונים מהם קל וחומר מישראל ושמעינן מינה דהם קונים בכספא בין מישראל בין מהם, חזר ושאל בין מהם בין ישראל שאמרנו שקונין בכסף מנין שקונין בחזקה וקא דייק הם מהם מעמון ומואב, וחזר ושאל אשכחן נכרי נכרי נכרי וישראל שאמרנו שקונין אותו בכסף מנין שקונין אותו בחזקה, אלמא ישראל דחזקה כישראל דכספא מה התם ישראל גמור אף כאן ישראל גמור ודבר הלמד מענינו הוא. ומיהו אם כדברי רש"י ז"ל דישראל כגון זה קאמר לא תיקשי מידי לפירושו שפירש כאן. ולדידי קשיא לי אשמעתין מאי קא דייק קנין גופו בחזקה מחזקת קרקע דעמון ומואב ממונו לחוד וגופו לחוד, דאי לא תימא הכין, לעיל כי קא איבעיא להו הם מהם למעשה ידיו מנלן ודייק לה מקל וחומר מישראל לייתי ליה מעמון ומואב ואם בחזקה קונה כל שכן בכסף. וניחא לי, דמעיקרא דמספקא לן אי קונה גופו כלל ואפילו למעשה ידיו לא אפשר למידק גופו מממונו דגופו מממונו לא ילפינן אבל לבתר דילפינן מקל וחומר דישראל לגופו קונה אלמא גופו קונה כממונו חזר ושאל אם קונה בחזקה ויליף לה מחזקת ממונו דהא גופו כממונו הוא. ופירוש כספא וחזקה נראה דלאו כספא ממש וחזקה ממש אלא כל קנין שהוא מדעת קרי כספא כלומר כסף או דומה לו שהמקנה מקנה מדעת. אבל חזקה כלומר מה שזוכה בו בחוזק יד שמחזיק בו שלא מדעת וכגון שתפסו במלחמה מנין, ומייתי לה מעמון ומואב שטהרו בסיחון במלחמה. ולענין פסק הלכה: הרב אלפאסי ז"ל פסק משמיה דגאון ז"ל כרבנן והראב"ד ז"ל כתב דהלכה כרבן שמעון בן גמליאל, והביא ראיה לדבריו מדאמר חזקיה מפני מה אמרו בין כך ובין כך ישתעבד, דמשמע דרבים נינהו דסבירא להו כרבן שמעון בן גמליאל, ועוד מדאמר רבי יוחנן עבד שברח מבית האסורין יצא לחירות ולא עוד אלא שכופין את רבו וכותב לו גט שחרור ואקשינן עלה והאמר רבי יוחנן כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו הלכה כמותו וקשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן ולא דחינן אמוראי נינהו אליבא דרבי יוחנן כדדחינן בעלמא אלמא משמע דהלכתא כרבן שמעון בן גמליאל דאי לא הוה לן למידחי הכי, ועוד דשלחו ליה לשמואל אנן כרבן שמעון בן גמליאל סבירא לן, ועוד דבירושלמי פסק בהדיא כרבן שמעון בן גמליאל, וכתב עוד דאף דעת רבינו אלפאסי ז"ל נראה כן מדכתב וגאון ז"ל פסק כרבנן, ולא אמר ומסתברא כותיה אלמא לא מסתבר ליה כפסקא דגאון ז"ל. אבל הרמב"ן נ"ר כתב דמסתברא כפסקא דגאון ז"ל. ואי מדחזקיה, איהו טעמיה דרבן שמעון בן גמליאל קא מפרש וליה לא סבירא ליה. ואף על גב דאמרו קאמר לאו למימרא דרבים סבירא להו הכין אלא לישנא בעלמא קאמר, ויש לנו כיוצא בה בנדה פרק התינוקת דאמר שמואל הרי אמרו לימים שנים. ואי מדרבי יוחנן דכייל ואמר כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו הלכה כמותו, ההוא כללא לאו דוקא הוא. וכן כתב רבינו אלפאסי ז"ל בגט פשוט והדין כללא לאו דוקא הוא דלא אמרינן הלכה כרבן שמעון בן גמליאל אלא עד דאיכא טעמא. ובשילהי המדיר גבי נולדו בו מומין פסקינן בהדיא בגמרא דלא כרבן שמעון בן גמליאל דמתניתין דהתם. ואי משום דלא דחינן הכא אמוראי נינהו אליבא דרבי יוחנן, משום דכל היכא דמשכח תלמודא פירוקא אחרינא לא דחיק ומוקי באמוראי, ולאו משום דחזקיה לא מתרצינן הכא הכי דהא לא קשיא לן אלא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן. וההיא דשלחו מתם אנן כרבן שמעון בן גמליאל סבירא לן, אינהו דאוקמיתא דאוקי סבירא להו כדאמרינן בהדיא ואינהו סבור לפני יאוש הוה. ובודאי לאוקמתא דאביי הילכתא כרבן שמעון בן גמליאל דמסתבר טעמיה דהוא מוקי לה כדינא ורבנן מפקי ליה מרביה משום תקנתא דדלמא מימנעי ולא פרקי, ולא מסתבר כותייהו דכשם שמצוה לפדות את בני חורין כך מצוה לפדות את העבדים. וירושלמי נמי דפסק כרבן שמעון בן גמליאל היינו מהאי טעמא דהתם מוקמי לה בלפני יאוש כאוקמתא דאביי, דהכי איתמר התם, אהן תניי קדמיא סבר מימר מצווין הן לפדות את בני חורין ואינן מצווין לפדות את העבדים רבי יעקב בר אידי בשם רבן שמעון בן לקיש הלכה כרבן שמעון בן גמליאל, והך לישנא אלפני יאוש הוא הילכך מסתבר טעמיה כרבן שמעון בן גמליאל דהא רבא נמי בלפני יאוש הכי סבירא ליה לדברי הכל ואין למדין ממנו לאחר יאוש, והילכך כפסקא דגאון מסתבר [בכת"י: טעמיה] ואף רבינו אלפאסי ז"ל כותיה סבירא ליה מדכתב ליה סתם ולא פליג עליה.

ואינהו סבור לפני יאוש הוה הקשו בתוספות ומנא ליה לתלמודא דאינהו סבור לפני יאוש דילמא לאחר יאוש וסבירא להו כרבא דמוקי פלוגתייהו בלאחר יאוש והכי קאמר אנן כרבן שמעון בן גמליאל סבירא לן, ואילו לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון, ואתאי נמי כרבנן סבירא לך אנן לשם אמהותא פרקנוה ניהלך. ותירצו דלפי מה שפירשנו למעלה דטעמיה דחזקיה לא קאי אלא אפדאו לשם בן חורין אבל לשם עבד ישתעבד לרבו שני אתי שפיר דכיון דאינהו משדרי לה ניהליה מסתמא סבירא להו דלפני יאוש הוה, דאי לאחר יאוש אמאי שדרוה ניהליה לישתעבדו בה אינהו דהא לא משמע דבעו למיתן ליה מתנה אי הוה מצו לעכבה ניהלייהו. וכבר כתבתי למעלה שאין פירוש זה נכון ולא כן דעת רש"י ז"ל ורבינו אלפאסי ז"ל, ובין כך ובין כך ישתעבד לרבו ראשון קאמר. ונראה דהכא הכי קאמרי ליה אל תחושו לה כלל לומר שמא מתחילה לשם בת חורין פירקנוה וכשנודע לנו שהיא שלך שלחנוה לך דאפילו אם היה כענין זה ולפי מה שאנו סבורים כרבן שמעון בן גמליאל שפיר דמי דהא רבן שמעון בן גמליאל אפילו לשם בן חורין ישתעבד לרבו ראשון כדחזקיה. ואפילו סבירא לך כרבנן אנא לא לשם בן חורין פרקנוה אלא לשם אמהותא סתם, כלומר סתם פרקנוה על דעת שתשאר באמהות הראשון דמדשדרה לה [ליה] ניהליה שמע מינה לאו לאמהותא דידהו פרקוה, ולאמהותא דשמואל נמי בפירוש לא, מדלא קאמרי לשם אמהותא דידך וקאמר לשם אמהותא סתם. ושמע מינה דסבירא להו דלפני יאוש הוה דאי לאחר יאוש לא היה אדם משתעבד בה דהא אינהו על דעת שתשאר באמהותא הראשון דשמואל כדמעיקרא פרקוה, ואיהי הא יצאה בת חורין מאמהותא דשמואל דלאחר יאוש הוה ולא ישתעבד בה לא ראשון ולא שני, אלא אם כן פדאוה לשם עבדות בפירוש או לשם עבדות שלהם או לשם עבדות בעלים ראשונים. אלא ודאי מדפדאוה סתם ושדרוה לשמואל שמע מינה דסבירא להו דלפני יאוש הוה ולכך לכולי עלמא ישתעבד בה רבו [רבה] הראשון. כך נראה לי.

ושמואל לא מיבעיא אישתעבודי לא אישתעבד בה אלא אפילו גיטא דחירותא נמי לא אצרכה. ושמואל כאביי סבירא ליה דמוקי פלוגתייהו בלפני יאוש אבל לאחר יאוש לכולי עלמא אפילו לשם עבד לא ישתעבד לא רבו ראשון ולא רבו שני, דמשעת יאוש זכה עבד בעצמו ויצא לחרות וישראל גמור הוא ואפילו גט שחרור אינו צריך. אבל אי הוה סבירא ליה כרבא דמוקי פלוגתייהו בלאחר יאוש ואפילו הכי לשם עבד ישתעבד לרבו שני אם כן לא היה לו לשחררה בלא גט, או בגט רבה שני או לשם עבדות דידהו פדאוה, או בגט דידיה או לשם עבדות דידיה פדאוה, ואפילו פדאוה לשם בן חורין לא היה לו לשחררה בלא גט רבו [רבה] שני דכיון דאילו פדאוה לשם עבדות ישתעבד בה רבה שני אם כן לרבה שני היתה והוא הוא שמוציאה לחירות והיתה צריכה גט חירות ממנו. כך כתוב בתוספות. ונראה לחזק עוד הטעם הזה, דאי כרבא סבירא ליה שעבודי הוה מצי לאשתעבודי בה, דהא בין לרבנן בין לרבן שמעון בן גמליאל לשם עבד ישתעבד או לרבו שני כרבנן או לרבו ראשון כרבן שמעון בן גמליאל, אלא ודאי מדלא אישתעבד בה שמע מינה כאביי סבירא ליה ולא כרבא, וסבירא ליה נמי דכיון דנתיאשו ממנה בעלים זכתה בעצמה להיותה כבת ישראל גמורה, וכבר כתבתי למעלה דלסברא זו קשיא לי קרא דכתיב וישב ממנו שבי דמינה דרשינן דשבאי קני למעשה ידיו. ומיהו קרא דכתיב ונמכר לגר תושב וגו' לומר דנכרי קונה ישראל למעשה ידיו, לא קשיא ולא מידי, דהתם דמדעתו ורצונו של ישראל שאני, אבל בעל כרחו לא. אבל מקרא דוישב ממנו שבי משמע אפילו בעל כרחו. ושמא שמואל לא דריש לה לקרא ולאו לאשמועינן דנכרי ישראל קונה אלא ספור דברים ומאורע שהיה. ומיהו נראה לי דלפי מה שכתבתי למעלה דסתם פדאוה על דעת שתשאר באמהותה הראשון אין מכאן ראיה כלל דאפילו רבא נמי מודה בהא דלא ישתעבד בה לא ראשון ולא שני ואינו צריך גט לא מראשון ולא משני.

שמואל לטעמיה דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שחרור וסתם יאוש היינו הפקר, וטפי עדיף הפקר מהרי אתה בן חורין לפי מה שפירש ר"י ז"ל בקדושין (טז, א) גמרא וקונה עצמו בשנים וביובל, תנא וקונה עצמו בכסף ובשוה כסף ובשטר ואמרינן עלה האי שטר היכי דמי אילימא דכתב ליה שטרא אדמיה היינו כסף אלא שחרור לימא ליה באפי תרי זיל אי נמי באפי דינא זיל, והקשה שם ר"י ז"ל מאי קא פריך מכל מקום בשטר הוא קונה עצמו, ואף אם כשיאמר לו באפי תרי זיל קונה היינו קנין אחר, ועוד דהתם תירץ רבא זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, לומר דאם אמר לו זיל לא היה משוחרר בכך, מכל מקום כיון שמחזר למצוא קנינים אחרים אכתי תיקשי ליה וליפקרוה דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור. ולשמואל מיהא קשיא. ומשום כך היה מפרש ר"י ז"ל דהתם הכי קאמר אילימא שטר שחרור למה לי שטר לימא ליה על פה מה שכתוב בשטר שהרי גופו של גט שחרור הרי את בת חורין אף הוא יאמר לו באפי בי תרי או באפי בי דינא זיל כלומר זיל הרי את בחורין ולא יהא צריך לשטר אם כן מה תועלת יש בשטר זה, ומשני עבד עברי גופו קנוי ובעל פה לא היה משתחרר אלא אם כן כתב לו כן בשטר, והכא קאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות אלמא טפי עדיף הפקר ויאוש מלשון הרי את בן [בת] חורין.

המפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שחרור שנאמר וכל עבד וגו' ואף על פי דלכולי עלמא גט שחרור מגט אשה גמרינן ליה בגזירה שוה דלה לה ואשה אינה מתגרשת ביאוש בעלים ובהפקר, קסבר שמואל דשחרור גט ודיניו גמרינן מאשה אבל דיני עבד לא גמרינן מאשה לומר שלא יהא העבד משתחרר אלא במה שהאשה מתגרשת בו, ולכולי עלמא אין לן למימר הכי, דלא גמרינן להו לגמרי דהא אשה אינה יוצאה בכסף ועבד יוצא בכסף כרבי וכרבי ישמעאל דלקמן, אלא דשמואל סבר דכיון דכתיב וכל עבד איש, עבד שיש עליו רשות רבו קרוי עבד אבל עבד שאין רשות אדון עליו אינו קרוי עבד כלל וכיון דאיכא קרא דקא ממעט ליה דלא יהא כאשה לא גמרינן ליה מאשה. ורב ורבי יוחנן דאמרי צריך גט שחרור, סברי דאף לענין זה גמרינן ליה מאשה כשם שאין אשה מתגרשת ביאוש ובהפקר אף העבד אינו יוצא ביאוש עד שיכתוב לו גט שחרור, וקרא דכתיב וכל עבד איש מקנת כסף מוקמינן לה לדרשא אחרינא דעבד שיש רשות אדון עליו מילתו מעכבת את רבו מלאכול בפסח ושאין רשות אדון עליו אין מילתו מעכב את רבו מלאכול בפסח אף על פי שצריך גט שחרור ממנו דהא גבי אכילת פסחים הוא דכתיב וכל היכא דאיכא מדרשיה בדרשא אחינא לא מפקינן ליה מגזירה שוה דלה לה, והכי איתא בירושלמי רבי אילא בשם רבי יהושע בן לוי רבו המתיאש מעבדו אינו רשאי לשעבדו וצריך לו גט שחרור שמע רבי יוחנן ואמר יפה למדנו רבי יהושע בן לוי, כלם למדו גט שחרור אלא מאשהה אשה אינה יוצאה משום יאוש וצריכה ממנו גט אף עבד אינו יוצא משום יאוש וצריך לכתוב לו גט שחרור, רבי אילא בשם רבי יהודה בר רבי המתיאש מעבדו אינו רשאי לשעבדו ואינו צריך לכתוב לו גט שחרור אמר לו רבי זעירא כל אמא אמרינן דהוא צריך ותימר אינו צריך שמא אינו מעכבו מלאכול בפסח, כהדא דתני עבד איש ומלתה אותו שבשעה שהוא עובד את רבו הוא מעכבו מלאכול בפסח ובשעה שאינו עובד את רבו אינו מעכבו מלאכול בפסח, פירש רבי יהודה בר רבי שלא היה מצריכו גט שחרור הוה דריש ליה מדכתיב וכל עבד איש כדדריש לי' שמואל הכא ומשום הכי הוה מפיק לי' מכלל גזירה שוה דלה לה ואמר ליה רבי זעירא וכל עמא אמרין צריך וחלקרא לדרשא אחרינא הוא דאתא כהדא דתני בשעה שהוא עובד את רבו מעכבו מלאכול בפסח אבל בשעה שאינו עובד את רבו אינו מעכבו מלאכול בפסח.

זה שכתבנו שישראל קונה את הגוי לגופו ר"ל עבד כנעני פירושו בשהגוי מוכר עצמו לו ואף כשלא טבל לשם עבדות קנה גופו אבל בלוקח עבד מן הגוי הואיל והגוי לא קנאו אלא למעשה ידיו אף ישראל הקונה ממנו לא קנאו אלא למעשה ידיו עד שיטבילנו לשם עבדות ובטבילה לשם עבדות מיהא קנה הגוף וכן התבאר ביבמות פרק החולץ:

עבד שנשנה וברח מבית האיסורין אם קודם יאוש ישתעבד ואם לאחר יאוש יצא לחירות אלא שאינו מותר בבת חורין ומתוך כך כופין את רבו ועושה אותו בן חורין שאין זה אלא כפדאו אחר לשם בן חורין ואפי' לדעת הפוסקים כרשב"ג בזו מיהא מודו שאין כאן חשש הפלת עצמו לגייסות וכמו שאמרו השתא לקטלא מסר נפשיה דליפוק מינייהו לגייסות מסר נפשיה ומ"מ לשיטתנו אין אנו צריכין לכך שהרי פסקנו כחכמים ואף גדולי הפוסקים שהביאוה לא הביאוה אלא לרווחא דמילתא כלומר אף לדעת הפוסק כרשב"ג אי נמי לתרוצי דלא תיקשי אדר' יוחנן ואע"ג דהוה מצי לתרוצי בגמרא אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן דעדיפא מינה תריץ ליה:

ומהמעשה הנזכר כאן באמתיה דמר שמואל דאישתבאי ופרקיה וכו' לענין ביאור סבורים היו שקודם יאוש הוא והיו מפרשים משנתנו כפירושו של אביי ואיגלי מילתא דלאחר יאוש הוה כשפדאוה לשם ראשון לא תשתעבד כלל כמו שכתבנו ומה שאמרו בה ואפי' גיטא לא אצרכה אין הלכה כן אלא המפקיר עבדו והוא הדין לנתיאש הימנו אע"פ שיצא לחירות אסור הוא בבת חורין עד שיכתוב לו רבו גט שחרור וכופין אותו בכך:

מי שנשבית שפחתו ושמע שפדאה גוי אחד לשם אשה ונמצא שהיא מיטמעת ונעשית גויה גמורה ואף הוא אינו רוצה לפדותה להשיבה אליו מצוה עליו לשלח לה גט שחרור כדי שבני ישראל שבאותו מקום ידעו שהיא משוחררת ויהיו משתדלים לפדותה אחר שהם יודעים שבפדיונם תעשה ישראלית גמורה ואפי' ידע שאינם יכולים לפדותה מכל מקום מצוה עליו בכך מפני שמתוך כך מפרסם הדבר ששפחת ישראל היתה ותתבזה עליו לענין אישות ולא תטמע כל כך:

המשחרר עבדו או שפחתו עובר בעשה שנאמר לעולם בהם תעבודו ומ"מ במקום מצוה מותר ודוקא בסרך מצוה של רבים כמו שביארנו בשביעי של ברכות מעתה היתה שפחתו מזנה ונכשלים בה בני אדם ועוברים על לאו דלא תהיה קדשה מותר לו לשחררה ומכל מקום אין כופין אותו בכך אלא אם כן נותנין לו דמיו וזה שאמר בכאן הוה כייפנא למרה פירושו בדברים ובתוכחת או שמא בדמיה וא"ת והלא משחרר עבדו באיסור עשה דוקא בחנם ועל הדרך שאסר בעממין שלא ליתן להם מתנת חנם.. ואם בדמיו וכי אלו היה צריך לדמיו והוא נותן לו דמי כספו שנתנו לו אחרים על מנת שאין לרבו רשות בו אינו יכול לשחרר תדע שיש למדין מכאן שאפי' היה צריך לדמיו לא ישחררנו אלא שימכרנו לאחר ואין קבלת דמים ממנו כמכירה לאחר ואין נראה כן שבודאי כל שהוא צריך לדמיו והוא נותן דמי עצמו מותר וזו אם תפרשהו בכפייה בדברים מוטב ואם אתה מפרש בדמים כך פירושו אי לאו דמשחרר עבדו עובר בעשה ומעתה אין לאדם להשתדל בשחרורו בשום צד הוה כייפנא ליה למרא דלישתחררה וניתיב ליה דמיה והורו לו שכל שמצד מניעת אסור אין כאן איסור עשה ומותר ואדרבה יש כאן סרך מצוה כדי שתנשא לישראל ויהא בעלה משמרתה ואע"פ שאיפשר לו למסרה לעבדו ויהא משמרתה מ"מ כל שאינו עושה מצוה עליו בכך או שכופין אותו על הדרכים שהזכרנו:

בד"ה אבל בחזקה כו' אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש כו' עכ"ל מדלא קתני התם בעבד עברי דקני אלא בכסף ושטר לא אימעיט הך חזקה של כיבוש אבל הך חזקה דהלבישו כו' ודאי דאימעוט בע"ע מדקתני לה התם הך חזקה דהלבישו כו' גבי עבד כנעני ולא קתני לה נמי גבי ע"ע ודו"ק:

בד"ה דכתיב וישב כו' ולהכי מייתי לעיל מדר"ל דמוישב כו' עכ"ל ק"ק דאכתי לא הוה ליה לאתויי אלא הא דטהרו בסיחון ישראל מנלן דכתיב וישב גו' ויש ליישב דאע"ג דמטהרו בסיחון נילף דעובד כוכבים קונה עובד כוכבים בחזקה לא הוה ילפינן מוישב ממנו שבי דעובד כוכבים קונה ישראל בחזקה אבל השתא דמייתי מדר"ל דלענין קנין כסף אין חילוק בין עובד כוכבים לעובד כוכבים ובין עובד כוכבים לישראל אית לן נמי למדרש מוישב ממנו שבי דאין חילוק בין עובד כוכבים לעובד כוכבים ובין עובד כוכבים לישראל לענין חזקה ודו"ק:

בד"ה ואינהו סבור כו' דלרבא מודה רשב"ג לרבנן דלשם עבד כו' ניחא דא"כ היתה שלהם כו' עכ"ל אבל לפי הפי' שכתבו התוספות לעיל דלרשב"ג הוה לרבו ראשון הא דקא"ל א"נ כרבנן ס"ל אנן לשום אמהתא כו' אע"ג דלרבנן (ה) מיהת ישתעבד לרבו שני איכא למימר אנן לשום אמהתא כו' אכולה מלתא קאי וה"ק אנן כרשב"ג סבירא לן דאף לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון ולדידך נמי דכרבנן סבירא לך מכל מקום תשתעבד לשני ומיהו אנן נעביד כדידן דכרשב"ג סבירא לן דישתעבד לראשון ועיין במהרש"ל בזה ודו"ק:

בד"ה כל המשחרר כו' משום דאיכא מצוה רבה כו' משום מצוה דרבים עכ"ל דאל"כ מאי אולמיה דהאי עשה דמצות פריה ורביה מעשה דלעולם בהם תעבודו אי לאו משום דמצות פריה ורביה הוה מצוה רבה וכן הך דהכא להשלימו לעשרה משום מצוה דרבים והכי אמרינן בהדיא בברכות בפרק ג' שאכלו ע"ש וק"ל:

רש"י ד"ה בחזקה כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו כו' היינו חזקה של עבדות כו' עכ"ל. ומלבד מה שהקשו התוס' על פירושו הנני מוסיף להפליא דהיאך אפשר לומר דשבאי עובד כוכבים קנה את העבד ביאוש דהא קי"ל יאוש כדי לא קני היכא דבאיסורא אתי לידיה ובשלמא הא דאמרינן בכולי שמעתין שהעבד זכה בעצמו לאחר יאוש היינו משום דאיכא יאוש ושינוי רשות כמ"ש בתחילת הסוגיא משא"כ לגבי השבאי גופא ליכא שינוי רשות ותו דאפילו למ"ד יאוש כדי קנה אפ"ה בקרקעות ודאי לא מהני יאוש כמ"ש רש"י ז"ל גופא בפ' לולב הגזול גבי אוונכרי ע"ש שכתב להדיא דקרקע אינה נקנה בשום יאוש דנפקא לן מקראי בפ' הגוזל והמעיין בפרק הגוזל יראה להדיא דעבדים נמי מימעטו מהאי קרא גופא למ"ד עבדא כמקרקעי דמי לשיטת רוב הפוסקים ודוחק לאוקמי כל השיטות דשמעתין דלא כהלכתא ול"ל דרש"י ז"ל סובר דהא דקי"ל יאוש לא קני היינו מדאורייתא אבל מדרבנן קני שכן הסכימו כמה פוסקים כרבה בפ' מרובה דף ס"ה וכיון דמילי דרבנן הוא קי"ל נמי עבדא כמטלטלי דמי כשיטת התוס' בפ"ק דב"ק דף י"ב דלכל מילי דאורייתא אמרינן עבדא כמקרקעי ולמילי דרבנן הוי כמטלטלי אלא דא"א לומר כן דהא מ"ד מדרבנן היינו מפני תקנת השבים וא"כ אטו תקנתא לעובד כוכבים ניקו ונעביד הא לאו בר תקנת השבים הוא ועוד דבסמוך ילפינן לה מקרא דוישב ממנו שבי אלמא מדאורייתא איירי ונראה באמת מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו וא"כ משמע דיאוש מטעם הפקר אתי וממילא דמהני אפילו בקרקעות דלשון הפקר ודאי מהני אף בקרקעות דהא עיקר הפקר ילפינן מקרא דונטשתה דכתיב גבי שמיטה והיינו בקרקעות וכ"כ רש"י ז"ל לקמן גבי נתייאשתי מפלוני עבדי דיאוש לשון הפקר היא וכן בסמוך גבי אמתא דמר שמואל כתב רש"י ז"ל יאוש הוי הפקר אלא דהיא גופא קשה חדא דא"כ למה כתב רש"י ז"ל גופא בריש פרק לולב הגזול דשום יאוש לא מהני בקרקע הא מהני מטעם הפקר ועוד שהתוספות בפרק מרובה כתבו להדיא דע"כ א"א לומר כן דיאוש מטעם הפקר דא"כ מאי מחלק שם הש"ס בין יאוש דאבידה דבהתירא אתי לידיה משא"כ שאר יאוש דגנב וגזלן באיסורא אתי לידיה ואי ס"ד דיאוש מטעם הפקר תו לא שייך לחלק בכך. ובאמת נפלאתי מרבותינו בעלי התוספות למה לא הוכיחו בפשיטות מקרקעות ועבדים דיאוש לא מהני והפקר מהני בהו תו קשיא לי טובא היאך אפשר לומר כלל דיאוש משום הפקר הוא ות"ל דאינו יכול להפקיר כלל דבר שאינו ברשותו כדקי"ל בפרק מרובה דף ס"ז כרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומשמע שם להדיא דה"ה שאינו יכול להפקיר מדאמרינן שם צנועין ורבי דוסא אמרו דבר א' ור' דוסא לענין הפקר איירי וכ"כ שם התוספות להדיא דהקדש והפקר שוין בזה וא"כ יש לתמוה טובא דשם באותו סוגיא גופא בד"ה כל שלקטו כתבו התוס' אי יאוש הוי כהפקר או כמתנה ולא פשיטא להו מהאי סברא גופא וכ"ש שהתמיה במקומה על שיטת רש"י ז"ל דפשיטא ליה בשמעתין דיאוש משום הפקר הוא. והנלע"ד ליישב בשיטת רש"י ז"ל חדא מכלל חברתה דודאי פשיטא ליה לרש"י ז"ל דבמטלטלין א"א לומר דיאוש מטעם הפקר מה"ט גופא דאף לפני יאוש אינו יכול להפקיר כל עיקר משום שאינו ברשותו והיינו טעמא דמ"ד יאוש כדי לא קנה ואף למ"ד קנה ע"כ לאו משום הפקר אלא מגזירת הכתוב דיליף לה מאבידה והיינו משום מתנה או מחילה משא"כ בעבדים דאיירי בשמעתין פשיטא ליה לרש"י דמסתמא הפקירו כשנתייאש ממנו ומהני ביה יאוש מטעם הפקר ולא שייך טעמא דאינו ברשותו דעבדים איתקשו לקרקעות ובקרקעות ודאי יכול להקדיש ולהפקיר מה"ט גופא דקרקעות בחזקת בעליהן עומדות כדאיתא להדיא בפ"ק דמציעא גבי מסותא והא דממעטינן קרקעות לענין יאוש ולא אמרינן דהויא כהפקר היינו מה"ט גופא כיון דקרקע בחזקת בעליה והארץ לעולם עומדת וא"כ ע"כ לא נתייאש אלא מפני אלמותו של גזלן וא"כ כי אפקריה אדעתיה דידיה אפקריה ולא אדעתיה דכ"ע וממילא שאין עליו דין הפקר כלל דקי"ל אין הפקר עד שיפקיר לכל אדם כשמיטה כדאיתא בפרק הגוזל בתרא בעובדא דרב ספרא וה"נ דכוותיה ודאי לא אפקריה אדעתא דשאר אינשי דמהיכא תיתי דהא אפילו שינוי רשות לא שייך בהו משא"כ בעבדים דשמעתין כיון דאפקריה אדעתיה דשבאי כשנתייאש הימנו כ"ש שיש לנו לומר שהפקירו אדעתא דכ"ע דודאי ניחא ליה שיזכה העבד בעצמו או שיפדוהו אחרים כדי שלא ישתקע בין העובדי כוכבים דהא קי"ל מצוה לפדות את העבדים כנ"ל נכון וברור אלא דאכתי קשה מ"ש רש"י ז"ל בסמוך גבי עמון ומואב טיהרו בסיחון והתם קרקעות הוי אפ"ה משמע ליה לרש"י ז"ל דקנהו בחזקה על ידי יאוש ואמאי הא קי"ל אין יאוש לקרקעות אלא די"ל דודאי יאוש שע"י כיבוש מלחמה הו"ל כהפקר גמור והיינו כשיטת הירושלמי שהביאו התוספות בפרק לולב הגזול גבי אוונכרי דבנשתקע שם בעלים מהקרקע מהני יאוש ונראין הדברים דהיינו מה"ט דהו"ל כהפקר גמור שהרי אין להם עוד בעלים וה"ה לכיבוש קרקעות במלחמה ונראה שזהו ששלח יפתח לבני עמון הטוב טוב אתה מבלק בן צפור בשבת ישראל בחשבון ג' מאות שנה ומדוע לא הצלתם כו' דהיינו שנשתקע שם הבעלים והשתא דאתינן להכי מצינן למימר דבעבד נמי היינו משום דמסתמא מפקיר ליה כיון שהוא ע"י כיבוש מלחמה אלא שהטעם הראשון נראה לי יותר נכון ומה שהקשו התוס' על פרש"י ז"ל עיין בסמוך:

תוספות בד"ה אבל בחזקה כו' וקשה דאפילו ישראל מישראל לא קנה ע"ע כו' עכ"ל. ולא ידעתי מאי שיאטיה דע"ע הכא דהכא בעבד כנעני עסקינן ואי משום דקאמר בסמוך אשכחן עובד כוכבים עובד כוכבים עובד כוכבים ישראל מנ"ל כבר פרש"י ז"ל להדיא דלעבד כנעני קרי ישראל לגבי עובד כוכבים והיינו משום דחייב במצות ואי משום דמשני הש"ס דיליף מוישב ממנו שבי התם נמי כבר פרש"י ז"ל בפירוש החומש דהאי שבי אינו אלא שפחה א' וא"כ כל הסוגיא דהכא איירי מקנין העובד כוכבים בעבד כנעני ושפיר יליף דזוכה בו מהפקר ע"י חזקה וק"ל:

בא"ד ועוד דאמר התם כו' הואיל וכל קנינו של עובד כוכבים בכסף ופר"ת כו' עד סוף הדיבור. ולכאורה הל' תמוה מאד וקצרו במקום שהיה להם להאריך והוא מובן לפי פירושם שם בקידושין דאההיא דקאמר בגמרא הואיל וכל קנינו של עובד כוכבים בכסף ופרש"י ז"ל דאמטלטלין קאי דכיון דקונה מטלטלין בכסף מש"ה קונה נמי עבד בכסף נמצא דלפי האמת לא בא למעט שאר קנינים מע"ע הנמכר לעובד כוכבים אלא לאשמעינן היא גופא דקונה בכסף ולעולם דה"ה בחזקה ולא מצאו בזה סתירה לפירש"י בשמעתין מש"ה מייתי מפי' ר"ת שהקשה שם על פרש"י ז"ל דהא קי"ל כר"י לגבי ר"ל וא"כ עובד כוכבים קונה מטלטלין במשיכה אע"כ דהא דקאמר בגמרא הואיל וכל קנינו של עובד כוכבים בכסף אע"ע הנמכר לעובד כוכבים קאי דמשמע ליה קרא דמכסף מקנתו שאינה קונה אלא בכסף לבד ובא למעט שאר קנינים אפילו שטר כמ"ש שם התוספות להדיא וא"כ מקשו הכא שפיר דממילא אימעט נמי חזקה שאין לו שום קנין בע"ע אלא בכסף וזה ברור בכוונתם וע"ש בקידושין:

גמרא אלא לרבא דאמר לאחר יאוש קשיא דר' יוחנן אדר"י ויש לדקדק מאי מקשה מרבא אר"י דנהי דכבר כתב רש"י ז"ל בדוכתי טובא דמרב ושמואל ור"י מקשה הש"ס לאמוראי בתראי לפי שהיו רבן של בני הגולה מיהו הכא לא שייך דנהי דר"י מוקי למתני' כאביי אפ"ה לא קשיא עליה דרבא דהא איכא חזקיה דהוא רביה דר' יוחנן ומוקי בהדיא כרבא ויש ליישב דודאי אי לאו מימרא דרבא היה באפשר לומר דר"י לא פליג אדחזקיה והיינו לפי שיטת הרשב"א ז"ל בחידושיו דשבאי קונה אפילו לפני יאוש וכבר כתבנו שהיא ג"כ שיטת התוספות לפי מ"ש דחזקה של כיבוש קונה וא"כ לפ"ז מצינן למימר שפיר דחזקיה מוקי דוקא לפני יאוש ומש"ה קאמר לשום עבד ישתעבד והיינו לרבו שני דקנאו משבאי ולשום ב"ח לא ישתעבד דהא לשום ב"ח פרקי' ופליג רשב"ג וקאמר בין כך ובין כך ישתעבד וע"כ היינו לרבו הראשון דהא לשום ב"ח א"א לומר לרבו שני כיון דלשום ב"ח פרקיה אע"כ דלרבו הראשון והיינו דקאמר חזקי' מפני מה אמרו בין כך ובין כך ישתעבד לראשון וע"ז יהיב טעמא שלא יפיל עצמו לגייסות נמצא דלפ"ז מצינן למימר דוקא לפני יאוש שייך טעמא דחזקיה כיון דליכא אלא הפקעת ממון בלבד ולא משום חשש איסורא דאף בפדאו לשום ב"ח מ"מ לקושטא דמילתא הוא עבד גמור שאין רשות ביד השני לקנותו לשום שיחרור כמו שאין השבאי רשאי לשחררו והעבד בעצמו נמי לא זכה בעצמו דהא לפני יאוש הוא וא"כ לענין איסורא קאי לגמרי ברשות הראשון ועבד גמור הוא משום תקנתא דחזקיה הפקיעו ג"כ הממון משא"כ לאחר יאוש איכא למימר דלא חיישינן לטעמיה דחזקיה ואיהו גופא מודה דלא שייך האי תקנתא וכיון דלאחר יאוש הרי זכה העבד בעצמו והוא ב"ח גמור ולא שייך להחזיר ב"ח לעבדות משום חששא דחזקיה מש"ה קאמר ר"י דיצא לחירות וכופין ליתן גט שיחרור משא"כ לרבא דמוקי מילתא דחזקיה אף לאחר יאוש מקשה הש"ס שפיר דהא ר"י ע"כ לא ס"ל הכי וא"כ לרבא קשיא דר"י אדר"י אם לא דפליג רבא אדר"י וזה לא משמע לתלמודא כנ"ל נכון ולפ"ז לשיטת רש"י ז"ל נמי א"ש דרש"י ז"ל גופא לא כתב דשבאי אינו קונה אלא לאחר יאוש אלא אליבא דרבא גופא משא"כ בלא האי דרבא מצינו לאוקמי מילתא דחזקיה נמי בלפני יאוש ונאמר דס"ל דשבאי קונה אף לפני יאוש ודוק היטב:

תוספות בד"ה ואינהו סברי כו' ותימא דילמא ידעי שפיר דלאחר יאוש כו' ולמאי דפרישית ניחא כו' עכ"ל. ועיין במהרש"ל ומהרש"א ז"ל בישוב לשון התוספות אמנם דעיקר הקושיא שלהם לפמ"ש לעיל דהעיקר כפירוש הראשון של התוספות לעיל דישתעבד לראשון שכן פרש"י ז"ל והרי"ף לפי נוסחא האמיתית וכ"כ הרשב"א ז"ל וא"כ נשאר' קושית התוס' בתימה. ולענ"ד נראה ליישב בפשיטות דע"כ מוכיח הש"ס שפיר דאינהו סברי לפני יאוש מדשלחו לו אנן כרשב"ג ס"ל את א"נ כרבנן ס"ל כו' א"כ משמע שהיו רוצים להודיעו שאין שום ספק בדבר שישתעבד בה אליבא דכ"ע ואי ס"ד לאחר יאוש הוי אכתי היאך לא סליק אדעתייהו מימרא דשמואל גופא דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור ואף את"ל דלא שמיע להו מימרא דשמואל גופיה מ"מ הא איכא תנאי דסברי כשמואל כמ"ש התוס' לקמן בדף הסמוך אע"כ דלפני יאוש הוי כנ"ל נכון:

גמרא שמואל לטעמיה דאמר שמואל המפקיר עבדו כו' וקשיא לי אכתי מי דמי הא לדשמואל בשלמא לפרש"י ז"ל שכתבתי לעיל דשבאי לא קני ליה אלא ביאוש ויאוש היינו מטעם הפקר א"כ היינו לגמרי דשמואל דמשעה שנתייאש תיכף עד שלא זכה בו השבאי הרי נשאר העבד באותו רגע בלא שום אדון ואין רשות לשום אדם עליו ובאותו שעה נעשה מיד ב"ח גמור מגזירת הכתוב דכל שאין רשות רבו עליו אין קרוי עבד ותו לא זכה בו השבאי משא"כ לשיטת הרשב"א שכתבתי שהיא שיטת התוספות דשבאי קני ליה בחזקה של כיבוש אפילו לפני יאוש נמצא דלעולם לא היה העבד ברשות עצמו דתמיד רשות רבו עליו דהיינו מרבו ראשון לשבאי ומשבאי קני ליה רבו השני ומאי מהני בו יאוש לאחר שכבר קנאו השבאי ומאי ענין האי לדשמואל דהתם שהפקירו ממילא אין רשות לרבו עליו משא"כ הכא רשות רבו עליו ול"ל דרשות העובד כוכבים לא מיקרי רשות רבו הא ליתא דא"כ לשמואל היכי מיפרשא מתני' דהכא דישתעבד הא אפי' לפני יאוש משעה שנשבה ליד העובד כוכבים הרי אין רשות לישראל עליו ותו לא מיקרי עבד ועובדא דהכא נמי מוכיח דקאמר לאחר יאוש הוי ושמואל לטעמיה משמע דלפני יאוש לא שייכא הא דשמואל ולמאי דפרישית לשיטת הרשב"א ז"ל מה לי לפני יאוש ומה לי לאחר יאוש סוף סוף לא דמי לדשמואל וע"כ צ"ל דלשיטתם סובר שמואל דשבאי לא קני ליה ולית ליה הא דרבא וכ"כ הרשב"א ז"ל להדיא וזה דוחק גדול חדא דהא ילפינן מקרא דוישב ממנו שבי וכמו שהקשה הרשב"א ז"ל בעצמו ועוד דלשיטת התוס' קשה יותר אפילו דאת"ל דלית להו הא דרשב"א ז"ל אלא קסברי דאף בחזקה שע"י כיבוש לא קני ליה אלא לאחר יאוש כשיטת רש"י ז"ל אפ"ה קשה לפמ"ש התוספות בפרק מרובה דף ס"ו דיאוש דשמעתין אינו מטעם הפקר אלא דמדמי לה לדשמואל משום שאין רשות לרבו עליו ואכתי קשה היא גופא מנ"ל דביאוש אין רשות לרבו עליו שהרי משמע מדבריהם פרק מרובה דף ס"ט דיאוש קונה מטעם מתנה ולא מהני אלא לגבי הגזלן גופיה או מי שזוכה ע"י יאוש ושינוי רשות וא"כ לעולם רשות רבו עליו ול"ל דהעבד זוכה בעצמו מטעם יאוש ושינוי רשות הא ליתא דהא רשות השבאי עליו וזכיית השבאי קודמת לזכייתו ורבו השני קנאו מהשבאי ועוד בר מן דין נראה ברור דאי יאוש משום מתנה וצריך זכיה ממילא לא מצי העבד לזכות בעצמו אפילו אינו תחת יד השבאי כמ"ש התוס' להדיא בשמעתין בד"ה המפקיר עבדו דאפילו ע"ע אינו זוכה בעצמו כשמקנהו רבו דרך מתנה ומוכחי לה מסוגיא דקידושין דמשני ע"ע גופו קנוי אלמא בע"ע לא מצי לזכות בעצמו כ"ש בעבד כנעני ולעולם לא מצי העבד לזכות בעצמו אלא היכא שכבר נסתלק מיד רבו בדיבור המועיל כגון בהפקר שהדיבור הוא כמעשה שאין יכול לחזור בו אבל כשמקנהו דרך קנין מתנה דלא מהני דיבור אלא צריך קנין גמור כגון כסף או משיכה ומה שזוכה בעצמו לא מיקרי משיכה כיון דגופו קנוי וכן משמע להדיא בקידושין דקתני עבד עברי קונה עצמו בשנים ובגרעון כסף משמע דדרך מתנה לא. ויש לי חבילות ראיות ע"ז. א"כ כ"ש דבעבד כנעני לא מהני מתנה אפילו לענין סילוק השיעבוד דלא עדיף עבד כנעני מע"ע וא"כ אי סלקא דעתך דיאוש משום מתנה ודאי לא מהני לגבי העבד גופא דבמחילה ובדיבור לא מיסתלק וא"כ היאך קאמר דשמואל לטעמיה דהא עדיין רשות רבו עליו אע"כ צ"ל לשיטת רש"י ז"ל דשבאי קונה דוקא ביאוש ומטעם הפקר כדפרישית לעיל וליכא למימר דהא דקאמר שמואל לטעמיה לאו משום יאוש אלא שעכשיו הפקירה בהפקר ומשום הכי לא אצרכה גיטא דחירותא אלא דאי אפשר לומר כן דלמה הפקירה כיון שרשאי להשתעבד בה הא שמואל גופא קאמר כל המשחרר עבדו עובר בעשה ודוק היטב ועיין בסמוך:

תוספות בד"ה המפקיר עבדו כו' אין להקשות כו' ומאי משני נמי התם כו' אכתי יפקירנו כו' עד סוף הדיבור. ובאמת שתירוצם נראה דחוק דהתם בברייתא כל דיני קניית ע"ע לעצמו אתא לאשמעינן וא"כ אכתי אמאי לא קתני שקונה עצמו ע"י הפקר והתוס' בעצמם כבר הקשו שם כיוצא בזה אמתני' דקידושין דקתני ע"ע קונה עצמו בשנים ובגרעון כסף ואמאי לא קתני שטר ותירצו דמתני' לא קתני אלא מה שהעבד קונה עצמו בע"כ דאדון משא"כ שטר אינו אלא מדעת האדון וא"כ לפ"ז ברייתא דקתני שטר אמאי לא קתני הפקר ול"ל כיון דבלא"ה דשמואל תנאי היא כמ"ש התוס' לקמן א"כ שמואל לא איכפת ליה אי ברייתא פליג עליה אם כן לא מקשו התוס' מידי מסוגיא דקידושין דקאי אברייתא ובר מן דין תמוה לי מה שהקשו התוס' בע"ע דיפקירנו דלכאורה לא שייך הפקר בע"ע כיון שאין שום אדם יכול לזכות בו כלל שהרי אף למוכרו וליתנו במתנה אינו רשאי כמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות עבדים והוא פשוט וא"כ לא הפקירו אלא אדעתא דעבד לחוד ובכה"ג לא הוי הפקר עד שיפקיר לכל העולם לעניים ולעשירים כדאיתא במתני' דפיאה וכ"כ הרמב"ם ז"ל והטוח"מ בהלכות הפקר ומתוך כך היה נ"ל ליישב ג"כ עיקר קושיית התוספות הא דאיצטריך לשמואל גט שיחרור היינו שלא בפני העבד וא"כ מתיירא להפקירו שמא יזכה בו אחר ואפי' בפניו נמי משכחת שאינו רוצה להפקירו שמא לא ירצה העבד לזכות בעצמו דעבדא בהפקירא ניחא ליה ויזכה בו אחר אלא שכבר כתבתי בסמוך דנראה דלשמואל אין שום אדם יכול לזכות בזה העבד שהפקירו רבו דמשעה שהפקירו ונשאר רגע אחד בלא בעלים ואין רשות לרבו עליו מאותו שעה נעשה ב"ח בע"כ מגזירת הכתוב דאינו קרוי עבד וא"כ לפ"ז מקשו התוספות שפיר ל"ל גט שיחרור והיכי משכחת גט שיחרור לעולם וטורח זה למה יפקירנו וממילא יצא לחירות אף בע"כ אלא דלפ"ז קשיא לי א"כ הא אין כאן דין הפקר כלל כיון שאין שום אדם יכול לזכות בו ובשלמא א"א דיכולין לזכות בו אף ע"ג שהעבד קודם לזכות בעצמו אפ"ה איהו מיהא אדעתיה דכ"ע אפקריה דמהני להו אם לא יזכה העבד בעצמו משא"כ אם נאמר דלעולם אין שום אדם יכול לזכות בו א"כ אין כאן דין הפקר ומתוך כך היה נ"ל בפשיטות דלשמואל כל אדם יכול לזכות בו והא דקאמר המפקיר עבדו יצא לחירות היינו דוקא היכא שקדם העבד וזכה בעצמו דמאז אין רשות לרבו עליו משא"כ קודם שזכה בעצמו עדיין לא נפקע שם עבדות ממנו ומקרי רשות רבו עליו וכן מצאתי שכתבו התוספות לקמן בדף הסמוך גבי גר שמת בד"ה וכי מי כתב דלמאי דס"ד מעיקרא טעמא דאבא שאול הוא על זה הדרך דלא מיקרי אין רשות לרבו עליו אלא היכא שזכה בעצמו וכבר עלה בלבי לומר שזו סברת רבי יוסי בנדרים דהפקר כמתנה ולא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה ומאן דאית ליה דשמואל ע"כ סבר כרבי יוסי דאל"כ לא מיקרי הפקר כיון שאין אדם יכול לזכות דלאלתר יצא לחירות אלא דא"א לומר כן שהרי כתבו התוס' לקמן דרבנן דאבא שאול ע"כ לית להו האי סברא אלא תיכף שהפקירו יצא לחירות אפילו לא זכה בעצמו וא"כ ע"כ אין שום אדם יכול לזכות בו ואפ"ה סברי רבנן דאבא שאול הא דשמואל אלמא דאפ"ה הוי הפקר כיון דאיהו מיהא אדעתיה דכ"ע אפקריה ואריה הוא דרבע עלייהו שאין יכולין לזכות בו ודבר זה צריך ביאור גדול ואין כאן מקומו להאריך ולקמן גבי גר אפרש עוד בזה ואכתי קשיא לי אי ס"ד שאין שום אדם יכול לזכות בו ולא הוי הפקר לצאת לחירות אלא לאחר שזכה בעצמו דא"כ היאך יכול לזכות בעצמו כיון שעדיין לא נסתלק לגמרי מרשות אדון דאטו מי עדיף עבד כנעני מע"ע שאין יכול לזכות בעצמו דרך מתנה או מחילה כדאמרינן בקידושין והיינו כמ"ש לעיל בסמוך דכל היכא שגופו קנוי אין אפילו ע"ע וכ"ש ע"כ יכול לזכות בעצמו אלא היכא שכבר נסתלק לגמרי מרשות האדון קודם זכייתו כגון דרך הפקר אם נאמר דהוי הפקר מיד משא"כ אם נאמר דשמואל סבר כרבי יוסי דלא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה אף העבד אין יכול לזכות בעצמו. מיהו כבר כתבתי לעיל בסמוך דבלא"ה לא נחתו התוס' לזו הסברא לדמות עבד כנעני לע"ע לענין שאין יכול לזכות בעצמו דרך קנייה ומתנה מדכתבו בפ' מרובה דיאוש דשמעתין אינו משום הפקר אלא משום מתנה וכבר מצאתי מקום ליישב לחלק בין ע"ע לע"כ מהסוגיא דייעוד באמה עבריה ואין כאן מקומו. נקטינן מיהא דהתוספות לשיטתייהו שאין שום אדם יכול לזכות בעבד אלא הא דיצא לחירות היינו שזוכה בעצמו ואם כן מקשה הכא שפיר ל"ל גט שיחרור יפקירנו משא"כ אם נאמר דכל אדם יכול לזכות בו ולא מיקרי אין רשות לרבו עליו אלא היכא שכבר זכה בעצמו כסברת התוס' לקמן אליבא דאבא שאול א"כ אין מקום לקושייתם דאיצטריך גט שיחרור אם מתיירא להפקירו שלא יזכה בו אחר אם לא ירצה העבד לזכות בעצמו או שלא בפניו כנ"ל ודוק היטב ולקמן בסוגיא דגר שמת אפרש עוד בזה ע"ש:

גמ' שדר לה גיטא דחירותא קשה לי הא כיון דלא היה כח ביד ב"ד להוציאו מעובד כוכבים אין כח ביד הבעלים להקדישו ולהפקירו דאף אם עבדא כמקרקעי הא בגזל קרקע אם אינו יכול להוציאו בדיינים א"י להקדיש כדאיתא בפ"ק דמציעא גבי מסותא וא"כ היאך יכול לשחררו ועי':

תד"ה כל המשחרר וכו' התם כיון דאין היורשין עי' בתשובת מהר"י לבית לוי כלל ד סימן כה: