Bava Kamma 104a

שכבר הודה מפי עצמו ובא לצאת ידי שמים ואע"ג דבי דינא לא מצו מחייבי ליה אלא מניח לפניהם מיהו ידי עונש אין יוצא עד שישלם לשניהם דהא לאו לבעלים אהדריה כו':

אלא אמר רבא מתני' דברי הכל היא ולא דמיא לאין יודע דהתם בין נשבע בין לא נשבע הוא דפליגי ר' טרפון ור"ע לענין דינא דר' טרפון לא מחייב להחזיר ליד הנגזל ור"ע מחייב אע"ג דלא נשבע והאי דפרכת לעיל ואי ר"ע אע"ג דלא אשתבע לאו פירכא היא דהתם דין הוא דאע"ג דלא משתבע דיחזיר לכל אחד שהרי אין יודע למי גזל ולא נפיק ידי שמים כלל אבל הכא במתני' דידע למאן גזל ומודי ליה משעת הודאה דמזומן הוא להשיב הוי גביה כפקדון הלכך נשבע תחילה קודם הודאה אע"ג כו':

שליח שעשאו בעדים ראובן שיש לו מעות ביד שמעון ומינה שליח בעדים לקבלם הימנו ונתנם לו:

הוי שליח ואם נאנסו בדרך פטור בעל הבית שנתנם לו:

פטור דלא קמה ברשות שואל להתחייב באונסים עד שיאמר לו מפיו לשלחה לו ביד בנו כו':

מנא ידעינן דשלוחו הוא דקרי ליה מתני' שלוחו:

לקיטו שלקטו אצלו לדור עמו בביתו לצוותא בעלמא לשון מורי:

ושכירו נשכר עמו ליום ולחדש ולשנה ולשבת. לישנא אחרינא לקיטו לוקט תבואתו:

שכבר הודה מפי עצמו מהאי לישנא דייק בהמפקיד (ב"מ דף לז:) וגם מחמת פירכא אחריתי מוקי לה בבא לצאת ידי שמים ותימה א"כ ההוא מעשה דחסיד אחד אמאי אמר ליה רבי טרפון הנח דמי מקחך ביניהם הא כיון דחסיד הוה מסתמא היה בא לצאת ידי שמים וי"ל דלכתחילה בא עמו לדין אם הוא חייב מן הדין ושוב מה שעשה עשה א"נ אפילו לצאת ידי שמים אין חייב לר' טרפון אלא בגזל אבל בפקדון ומקח דלא עשה איסורא לא וכן משמע בהמפקיד (שם דף לז: ושם) דכי רמי התם גזל אגזל משני הכא בבא לצאת ידי שמים ולעיל מיניה כי רמי פקדון אפקדון לא בעי לשנויי הכי ואין להאריך כאן בסוגיא דהתם:

אמר רבא שאני מתני' כו' לפי הספרים דל"ג אלא משמע דאתא רבא לתרוצי פירכא דפרכינן לר' טרפון ולעולם רבי טרפון היא וקאמר כיון דאודי ליה כמ"ד יהא בידך דמי א"כ מסתמא מיירי כשהודה בפניו דאם לא כן אמאי הוי כמ"ד יהא בידך וכיון דבהודאה מיירי מתניתין אכתי תקשה אמאי לא מוקי מתני' נמי כר"ע ואע"ג דקניס ר"ע אפילו היכא דלא נשבע ה"מ דלא הדר ממונא למריה אבל במתני' היכא דלא נשבע והודה לו בפניו הדר ממונא למריה דכיון דהודה לו בפניו מה לי תופס בידו מ"ל נתן ביד ב"ד הלכך לא יקנוס ר"ע וי"ל דסברת גמרא היה כיון דקניס ר"ע בכל מקום קניס כיון דעבד איסורא ולא יחלק ומיהו אין נראה דמיירי הכא בשהודה בפניו דא"כ אפילו נשבע נמי אין צריך להוליכו אחריו למדי ויכול להביא כפרה דכיון דהודה לו בפניו והניחו בידו והלך הרי הוא כהפקידו בידו ואמאי יהא צריך להוליכו אחריו אלא ודאי מיירי כשהודה שלא בפניו אלא בפני עדים והשתא א"ש דלא מתוקמא מתני' כר"ע דלא מהדר ממונא למריה כיון שלא נתן ביד ב"ד ולפי מה שפי' בקונטרס אלא אמר רבא א"ש דרבא לא בא לתרץ פירכא אלא טעמא דמתני' מפרש בכה"ג דמצי לאוקמי בין כר"ע בין כרבי טרפון:

שליח שעשאו כו' לכאורה נראה דאיירי כגון דלא אמר לו שלח לי על ידו רק עדים מעידים שעשאו שליח אבל אם היה אומר שלח לי על ידו פשיטא דהוי שליח דהא תנן בהשואל (ב"מ דף צח: ושם) אמר ליה השואל שלח לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך ושלחה חייב ומ"ל א"ל בפניו שלח ומ"ל אמר ליה שלא בפניו שלח. ומיהו לקמן לא משמע הכי דבעי לשמואל מאי תקנתיה הול"ל ששלח ליה שלח לי ע"י זה דאז הוי שליח לכך צ"ל דבכל ענין שלא בפניו לא הוי שליח עד שיאמר לו בפניו שלח לי על ידו כההיא דהשואל דאיירי בפניו וכן מוכיח מתוך הקונטרס:

רבה אמר לא הוי שליח יש מקשים דרבה אדרבה דהכא קאמר רבה דלא הוי שליח ובפ' המוכר את הספינה (ב"ב דף פז:) אמרינן רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו הכא בחנוני מוכר צלוחית עסקינן ואזדא ר' יהודה לטעמיה דאמר לאתויי שדריה הרי לרבה אליבא דר' יהודה הוי שליח וי"ל דשאני התם דכיון שנתן לו פונדיון וצוה לו להביא באיסר שמן הוי כאילו א"ל בהדיא שלח לי על ידו ופטור ולפי מה שפירשתי דדוקא שאמר ליה בפניו אית לן למימר דכיון דנתן הפונדיון הוי כאילו אמר ליה בפניו שלח הלכך אמר לר' יהודה לאתויי שדריה:

הכי קא"ל איניש מהימנא הוא תימה אמאי חייב הוא מן הדין באחריות אונס הדרך והא אין יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כיון דתפיס ליה באיניש מהימנא וי"ל דנראה דאפילו הוא עצמו הביאו בדרך ונאנס חייב דפשיעה הוא עושה שמוליכו בדרך במקום פלוני שיש בו סכנה ובע"כ חייב לשמור עד שיחזירנו לו בישוב במקום שהפקידו אצלו כדאמרינן לקמן (בבא קמא דף קיח.) בהמפקיד אצל חבירו בישוב לא יחזיר לו במדבר משמע דבעל כרחו חייב לשמור עד שיחזירנו בישוב במקום שהפקידו ולאו כל כמיניה להחזיר לו במדבר במקום סכנה:

אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן כלומר היכי מסר לו משאיל כיון דלא ידע אי האי שליח של שואל הוא:

בשכירו ולקיטו תימה אמאי לא אמר רב חסדא נמי אהא ועוד תימה אמאי לא פריך ליה מעיקרא ממתני' והדר הוה ליה למפרך מההיא דפ' השואל:

אלא אמר רבא שאני מתניתין כיון דידע למאן גזליה וכו' כך גירסת הספרים והכי פירושו אלא מתניתין כולי עלמא היא דבלא נשבע כיון דידעי למאן גזליה ואודי ליה אפילו רבי עקיבא מודה דאינו צריך להוליכה אחריו, ובנשבע אפילו רבי טרפון מודה כיון דידע למאן גזליה ואודי שיוליך אחריו למדי. אבל הראב"ד ז"ל לא גרס כך אלא הכי גריס אמר רבא שאני מתניתין וכו' כלומר לעולם רבי טרפון היא ולא רבי עקיבא, דאילו לרבי עקיבא כיון דהיכא דלא ידע למאן גזליה אף על גב דלא משתבע קניס כי ידע למאן גזליה היכי דלא אשתבע ליתיב מיהא לבית דין. אלו דברי הרב ז"ל. ולאו קושיא כל כך היא דכיון דידע למאן גזליה וקא מודי ולא אשתבע מה הנאה יש לו לנגזל כשיתן ליד בית דין הא אמרינן דהוה ליה כפקדון בידו דהוה ליה כמאן דאמר ליה יהא לי בידך.

ולפי דרכו וגירסתו של הרב ז"ל פסק כרבי טרפון בכולה, חדא בהאי סתמא אתי' אליביה כפי מה שפירש, ועוד דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא הוא והאידנא לא דיינינן דיני קנסא ועוד דרבי עקיבא לא קאמר אלא להוציאה מידי שמים ולאו לאכרוחי בבי דינא דהא קתני לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה אלמא משום ידי שמים קאמר עד כאן. והרי"ף ז"ל פסק כרבי עקיבא.

הא דאמרינן אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן. קשיא לי, דלמא במודה שהוא שולחו ואפילו הכי פטור השואל כיון שלא עשאו משאיל שליח בעדים, דהא טעמא דעשאו בעדים משום דכל שטרח כי היכי דלוקים ברשותיה וכל דלא עשאו בעדים גברא מהימנא הוא דקאמר ולאו דליקום ברשותיה. וי"ל דשלחו ביד שלוחו הידוע עכשיו שהוא שלו קאמר, ולא שימצא לאחר כן בהודאת בעל הפרה קאמר, ומשום הכי קאמר שלוחו שהוא ידוע עכשיו שהוא שלוחו ומנא ידעינן אי לאו דעשאו בעדים ועדים מעידין עליו עכשיו שהוא עשאו שליח בפניהם דאפילו מודי או שיש עד אחד אינו ידוע לזה שהוא שלוחו [ואוקמה רב חסדא בשכירו ולקיטו שהוא ידוע לזה שהוא שלוחו _ ש"מ] בעלמא ולא לשליחות זה. כנ"ל.

ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים כלומר דיותר מצוי ונקל לעשות שליח בעדים שאינו צריך אלא שנים מבית דין שצריך ג' ועוד שהכל כשרין להעיד ואין הכל כשרים להעמיד בית דין.

קשיא לי אשמעתין, אפילו כי לא עשאו בעדים כיון דאינש מהימנא הוא לדידיה אמאי אין הנפקד שמסר לידו פטור, ולא מבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויא עלייה לשמירתו אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם פטור ולכולי עלמא הוא פטור כל דשני מהימן ליה כדאיתא בפרק המפקיד (ב"מ לו, א-ב). וי"ל דאין הכי נמי כל שלא אירע בו דבר שהוא מתחייב בו שומר ראשון והשני פטור אבל אם אירע בו דבר שהשומר הראשון חייב בו והשני פטור לא פטר הראשון מחיובו, שלא אמרו פטור אלא שלא פשע השומר כשמסרו לשני לאפוקי ממאן דאמר דאפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר ונגנבו חייב, כיצד הרי שהיה הראשון שומר שכר ומסר לשומר שכר או חנם ונאנס פטור כל שהשני נאמן לו בשבועתו או שהראשון יכול לישבע עליו שהיה עומד בצדו כשנאנס או שנאנס בעדים אבל אם נגנב ומסר שומר שכר לשומר חנם אין אומר שיהא השומר ראשון פטור, והלכך לדעת רב חסדא כל שעשאו שליח בעדים אוקמינן ברשותיה ואפילו היה ראשון שומר שכר ומסרו לזה ופשע בה ונגנבו או שאבדו הראשון פטור, ולדעת רבה עדיין הראשון בחיובו. אלא שעדיין קשיא לי, דאם כן בשומר חנם פטור בין לרבה בין לרב חסדא שהרי נכנס השני תחתיו דראשון כל שהוא נאמן לו שני (לראשון) [כראשון]. ועוד צריך לי עיון.

שליח שעשאו בעדים הרי הוא שליח כיצד הרי שהיו לראובן מטלטלין או מעות ביד שמעון הן בפקדון הן במלוה ועשה ראובן זה שליח בעדים שילך לו אצל שמעון ויביא לו מעותיו והלך שליח זה לפני שמעון והוליך לפניו אותם עדים שבפניהם נתמנה שליח לדבר זה או שהאמין בו ונתברר הדבר אחר כן שכך היה הרי שמעון זה רשאי למסור לו פקדונו ונסתלק מיד מאחריותן כאלו אמר לו מפיו לשלחם על ידו ואם נאנסו ביד השליח נאנסו לבעל הפקדון ומ"מ אם רצה שמעון לימנע שלא למסור לו פירשו הגאונים שאין כופין אותו בית דין בשליחות זה שהרי אין כאן הרשאה ואם כתב לו הרשאה הרי זה מועיל לכופו על כך בבית דין על הצדדין שבארנו בפרק מרובה:

לא עשאו בעדים אלא ששלח לו שליח בלא עדים אע"פ שידוע שהוא שלוחו כגון שכירו ולקיטו לא נסתלק במסירה זו מאחריותו וכן הדין אפילו אמר לשליח זה בעדים כשתגיע למקום פלוני התראה לפני פלוני שמא על ידך ישלח לי מעותי שהוא חייב לי ושמא מתוך שאין שליח מזדמן לו מעכב מעותי:

השואל את הפרה מחברו ושלחה לו המשאיל ביד בנו או ביד שלוחו או ביד עבדו וכן אפילו שלחה לו ביד בנו או ביד עבדו או שלוחו של שואל ומתה קודם שתכנס לרשות שואל פטור שלא עמדה בכך ברשות שואל להתחייב באונסיה אלא אם כן אמר לו מפיו לשלחה ביד אלו הא אם אמר לו מפיו כן הרי היא ברשותו משמסרה להם ודבר זה יתבאר במסכת בבא מציעא בע"ה ויש הפרש בדבר זה בין עבד עברי לכנעני בקצת דברים כמו שיתבאר שם בע"ה:

ממה שאמרנו ששליח שעשאו בעדים הרי הוא שליח וכל שמסר לו הלה את פקדונו נסתלק מאחריותו כתבו הגאונים שאם שלח לו בעל הפקדון כתב ידו לשלחם לו בידו של זה אם רצה לשלחו נסתלק מאחריותו ואם רצה לעכב מעכב אלא אם כן בהרשאה העשויה על הצדדין שביארנו בפרק מרובה לא שלח לו כתב ידו אלא שמסר לו דבריו כתובים בכתב אחד וצייר חותמו תחת הכתב והוא הנקרא דיוקני אין לו לשלחם על זה ואם שלח לא נסתלק מאחריותם ואפילו חתמו העדים על חותמו שהוא הוא הואיל ולא העידו על גוף השליחות:

בפרש"י בד"ה אלא אמר רבא מתניתין ד"ה היא כו' והאי דפרכת לעיל ואי ר' עקיבא אע"ג וכו' ולא נפיק ידי שמים כלל כו' עכ"ל נקט בפירושו לר' עקיבא וה"ה אהך פירכא דפרכת לר' טרפון מאי אריא ונשבע בלא שבועה נמי חייב לצאת ידי שמים לאו פירכא היא מכח הך סברא דפירש דהתם שאין יודע למי גזל ולא נפיק ידי שמים כלל משא"כ במתני' דהוה גביה בפקדון גם מה שפי' ולא נפיק ידי שמים דמשמע אבל בדיני אדם נפיק לא יתכן האי לישנא לר' עקיבא דהא לענין דינא פליגי בברייתא דאין יודע למי גזל כמו שפרש"י גופיה אלא שגירת לישנא נקט הכי לר' טרפון ודו"ק:

תוס' בד"ה אמר רבא שאני כו' דכיון דהודה לו בפניו מ"ל תופס בידו מ"ל נתן ביד ב"ד כו' עכ"ל יש לדקדק בדבריהם מהיכא פסיקא להו דמהני נתן ביד ב"ד אפי' בהודה בפניו ואפילו בלא נשבע דהא השתא לא איפליג ר' עקיבא מידי בין נשבע ללא נשבע כלל ואם רצונם כהאי תירוצא שכתבו לעיל דמתניתין מיירי אפי' בהוצאה יתירה ושפיר מהני נמי ביד ב"ד אפי' בנשבע א"כ תקשי לה ע"כ דמתני' לא איירי בהודה בפניו דאל"כ מ"ל תופס בידו ומ"ל נתן ביד ב"ד ואפי' בנשבע ויש ליישב בדוחק ודו"ק:

אמר רבא שאני מתניתא וכו' אית דגרסי אלא אמר רבא מתניתא דברי הכל היא ואפילו רבי עקיבא וכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה בלא שבועה כמאן דאמר ליה יהא לך בידי דמי. ולא נהירא דכיון דהיכא דלא ידע למאן גזליה אף על גב דלא אשתבע קניס כי ידע למאן גזליה היכא דלא אשתבע שביק ליה בידיה וליתיב מיהא לבית דין אלא מחוורתא כרבי טרפון קאמר דהיכא דלא אשתבע לא קניס מיהו בעי לאפוקי גזלה מתחת ידו ומניחה לפניהם ומסתלק אבל כי ידע למאן גזליה ואודי ליה בלא שבועה אפילו לאפוקי גזלה מידו לא צריך עד דאתיא מריה ושקיל ליה והוי כפקדון בידו תוך כך. ונראה לי דהלכה כרבי טרפון בכלהו חדא דההיא סתמא אתיא אליביה כדפרישנא ועוד דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא והאידנא לא דיינינן דינא דקנסי ועוד דרבי עקיבא גופיה לא אמר אלא להוציא לידי שמים ולא לאכרוחי בבי דינא דהא קתני ולא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה אלמא משום ידי שמים קאמר ואיני משוה עם הרב ז"ל בזה. הראב"ד ז"ל.

ומה שהקשה הראב"ד ז"ל לספרים דגרסי אלא אמר רבא וכו' לאו קושיא כל כך היא דכיון דידע למאן גזליה וקא מודה ולא משתבע מה הנאה יש לנגזל כשיתן ביד בית דין הא כמאן דהויא ליה כפקדון בידו דהוי ליה כמאן דאמר ליה יהא לי בידך. הרשב"א ז"ל. וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו ומסקנא דשמעתא היכא דידע ממאן גזל ואודי ליה אי איתיה בהדיה משלים ליה דיליה ואי ליתיה בהדיה במתא אי אשתבע ליה בשקרא ואין הוצאה יתירה על הקרן יוליכנו אחריו אפילו למדי והיינו מתניתא. ודוקא נשבע דכיון דאשתבע לא הויא ליה כפרה עד דהדר ממונא למריה אבל לא נשבע לא דכיון דאודי ליה כמאן דאמר ליה יהא לי בידך דמי. והני מילי היכא דידע למאן גזל אבל היכא דלא ידע למאן גזל כגון גזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל וכל אחד ואחד אומר אותי גזל אין לו תקנה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד דכיון דלא ידע למאן גזל לא ניחא ליה למארי גזלה דתיקום גזלה בידיה דגזלן הילכך משלם גזלה לכל אחד ואחד כי היכי דתימטי גזלה לידא דנגזל. ע"כ.

אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן קשיא לי דילמא במודה שהוא שלוחו ואפילו הכי חייב השואל כיון שלא עשאו משאיל שליח בעדים דהא טעמא שעשאו בעדים משום דכל דטרח כי היכי דליקום ברשותיה וכל שלא עשאו בעדים גברא מהימנא הוא דקאמר ולאו דלוקים ברשותיה. וי"ל דשלחה ביד שלוחו שלוחו הידוע עכשיו שהוא שלוחו קאמר ולא שימצא אחר כך בהודאת בעל הפרה קאמר ומשום הכי קאמר שלוחו שהוא ידע עכשיו שהוא שלוחו מנא ידעינן אי לאו דעשאו בעדים ועדים מעידים עליו עכשיו שהוא עשאו שליח בפניהם ואפילו מודה או שיש עד אחד אינו ידוע לזה שהוא שלוחו ואוקמה רב חסדא בשכירו ולקיטו שהוא ידוע לזה שהוא שלוחו בעלמא ולא לשליחות זו. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים כלומר ביותר שליח מצוי ונקל לעשות שליח בעדים שאינו צריך אלא שנים מבית דין שצריך שלשה ועוד דהכל כשרין להעיד ואין הכל כשרין להעמיד בית דין. הרשב"א ז"ל.

ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים תימה לי מאי קא פריך דמתניתא קא מהדרא למצוא תקנה לגזלן להביא כפרתו בלא השבה ליד הנגזל והיכי מצי למתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים ועוד אפילו למאן דאמר שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח הוה מצי למתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים וצוה לגזלן שימסרנו לשליח דבכי האי גוונא הוי שליח אפילו לרבה ונראה לי שהמקשה הוי סלקא דעתיה דהכי פירושא דמתניתין לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו דבהכי לא מפטר מאחריות הדרך שיוכל להביא כפרתו אבל נותן הוא לשליח שיעשה הנגזל בפני בית דין הילכך פריך אדתני אבל נותן הוא לשליח בית דין ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים ואמאי הוצרך למנותו שליח בפני בית דין ומשני דהאי שליח בית דין איירי בין שעשאו נגזל בין שעשאו גזלן ואפילו עשאו גזלן ושלח הלה ונטל את שלו מידו פטור. תימא לי מאי קמשמע לן פשיטא דפטור כיון שבא ליד שלוחו. הרא"ש ז"ל.

קשיא לי אשמעתין אפילו כי לא עשאו בעדים כיון דאיניש מהימנא הוא לדידיה אמאי אין הנפקד שמסר לידו פטור והא קיימא לן שומר שמסר לשומר פטור ולא מיבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר וכו'. אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם פטור ולכולי עלמא הוא פטור כל דשני מהימן ליה כדאיתא בפרק המפקיד. ויש לומר דאין הכי נמי כל שלא אירע בו דבר שהיה מתחייב בו השומר הראשון והשני פטור אבל אם אירע בו דבר שהשומר הראשון חייב בו והשני פטור לא נפטר הראשון בחיובו שלא אמרו פטור אלא שלא פשע השומר כשמסרו לשני ולאפוקי ממאן דאמר דאפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר ונגנבו חייב. כיצד הרי שהיה הראשון שומר שכר מסרו בין לשומר שכר בין לשומר חנם ונאנסה פטור כל שהשני נאמן לו בשבועתו או שהוא יכול לישבע עליו ואי נמי שנאנס בעדים אבל אם נגנב ומסר שומר שכר לשומר חנם אין אומרים שיהא השומר הראשון פטור והילכך לדעת רב חסדא כל שעשאו שליח בעדים אוקמה ברשותייהו ואפילו היה הראשון שומר שכר ומסרו ליה ופשע בו ונגנבה או שאבדה הראשון פטור ולדעת רבה עדיין הראשון בחיובו. אלא שעדיין קשה לי דאם כן בשומר חנם פטור בין לרבה בין לרב חסדא שהרי נכנס השני תחתיו דראשון כל שהוא נאמן לו שני לראשון ועוד צריכא לי תלמוד. הרשב"א ז"ל. ולענין פסק כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה שליח שעשאו בעדים הוי שליח וכיון שהחזיר לו הנפקד הפקדון אינו חייב באחריותו ואם המציא לו שליח ולא עשאו שליח בעדים והחזיר לו הנפקד פקדונו עדיין אחריותו עליו עד שיגיע ליד המפקיד שאין זה שליח המפקיד אלא שליח הנפקד. מיהו נראה לומר דלא מצי הדר שקיל ליה מיניה דשליחא כיון דבעל הפקדון המציאו אצלו רוצה הוא שיהא פקדונו בידו או כלך לדרך זו כיון דאיהו לא מניה שליחא אלא אודועי הוא דאודע לנפקד דהאי גברא ליזיל וליתי ואי בעי מצי שדורי אידיה מאי דבעי אי הוא מהימן גביה אבל האי מפקיד לא הימניה מידי ועל הימנותא דליהמניה ההוא נפקד קא סמיך הילכך מצי נפקד הדר ביה ומצי אמר ליה לא בעינא להימנך כיון דליתך שלוחא דמארי פקדונא וכן עיקר כל היכא דלא איתחזק האי נפקד בכפרן בפקדון ואי אתחזק נפקד קמא בכפרן לית ליה לנפקד בתרא לאהדורי ליה ההוא פקדון כיון דזכה ליה למפקיד ואי אהדריה ניהליה פושע הוא בהכי ומחייב באחריותיה עד דלימטי לידיה. ע"כ.

בגמרא שכבר הודה מפי עצמו מה שיש לדקדק בזה יתבאר במסכת בבא מציעא פרק המפקיד בעזה"י:

תוספות בד"ה אמר רבא וכו' אכתי תקשה וכו' מה לי תופס בידו מה לי נתן ביד ב"ד עכ"ל. והקשה מהרש"א דמהיכא פסיקא להו דנתן ביד ב"ד מהני לר"ע היכא דלא נשבע ע"ש באריכות ולענ"ד יש ליישב עפמ"ש בתחילת הסוגיא דעיקר סברת המקשה היה דע"כ טעמא דמתני' דצריך להוליך למדי היינו אי משום גזירת הכתוב דכ' לאשר הוא לו יתננו ואי משום קנסא וע"ז מקשה דלר"ע משמע דהני טעמי גופייהו שייכי אף בלא נשבע אבל כיון שכבר גילה התרצן דבנשבע ר"ט נמי מודה דגזירת הכתוב הוא דבעינן לאשר הוא לו ממש והיינו טעמא דמתני' דצריך להוליך למדי ולא פליגי ר"ט ור"ע אלא בשלא נשבע אי קנסינן אי לא וא"כ מקשו התוספ' שפיר דלמה נמציא פלוגתא חדשה בין ר"ט לר"ע בענין להוליכו למדי דהא לא אשכחן דפליגי ושמא ר"ע נמי מודה דכשלא נשבע לא שייך למיקנסיה בכה"ג כיון דהדר ממונא למריה ודוקא בשנשבע חייב ולא מקנסא אלא מגזירת הכתוב ולא נראה להתוספ' עכשיו שום סברא למיקנס בכה"ג אלא לפי שיש מקום לדחות דאפ"ה שייך קנס בכה"ג כדי שלא יהא חוטא נשכר להחזיק הגזילה תחת ידו עד שיבא הנגזל ועל זה כתבו שפיר דהא מה"ט מיהא כשנותנו ליד הב"ד סגי דלית לן שום טעמא למיקנסיה וא"כ ממילא כשהודה בפני הנגזל נמי יש לפוטרו כיון דהדר ממונא למריה והנגזל לא תבעו מיד הגזלן וה"ל כמו דא"ל יהא לי בידך דודאי מועיל כמו בנתנו ליד הב"ד כנ"ל ודו"ק:

בד"ה שליח שעשאו בעדים לכאורה נראה וכו' אבל אם היה אומר שלח לי ע"י פשיטא דהוי שליח עכ"ל. נ"ל כוונתם דאפי' אם לא אמר בפניו אלא שכן כתב בכתב מהני לדבריהם עכשיו א"נ כגון שהלה אומר לשליח אמור לו שישלח על ידך שמיניתיך שליח וכן א"ל השליח בשם המשלח דבכה"ג הוי שליח גמור אם שניהם מודים אבל בשליח שעשאו בעדים לא הזכיר השליח כלל שעשאו שליח להביא המעות אבל לבסוף מסקו התוספות דדוקא דא"ל בפניו ולמעוטי שני האופנים שכתבתי כן נראה לי מלשון התוספ' ומדקדוק לשון הפוסקים:

בא"ד ומיהו לקמן לא משמע הכי וכו' בב"מ פרק השואל כתבו להיפוך עיין שם:

בד"ה הכי קאמר ליה כו' תימא אמאי חייב וכו' והא אינו יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר עכ"ל. לכאורה נראה דקושית התוספ' היא משום דמשמע להו דפלוגתא דרבה ור"ח איירי אפי' בפקדון ולהכי מקשו שפיר דבפקדון יש לפוטרו כיון דלא מצי למימר אין רצוני וכו' אבל במלוה ושואל וגזלן דאיירי בשמעתין דכל הני מחייבי אפי' באונסין א"כ אין מקום לקושית התוספות דנהי דלא מצי למימר אין רצוני וכו' היינו דלא הוי פושע בכך כיון דאיהו גופא מפקיד כל יומא גביה וא"כ דיינינן ליה להאי שומר שני כאילו הוא עדיין ביד השומר הראשון אבל במידי דמחייב ביה השומר הראשון באונסין מהיכא תיתי יפטור כשמסרה לשומר שני ונאנסה מיד השני דאע"ג דמהימן ליה למלוה מ"מ הלוה גופא ג"כ מהימן ליה אלא שמוטל עליו אחריות אונסין ולמה יפטור מזה האחריות במה שמסרה לשומר אחר דמ"מ עדיין ברשותיה קאי כאילו עדיין בידו ואף למאי דקי"ל בח"מ סי' רצ"א דשומר שמסר לשומר שדרך המפקיד ג"כ להפקיד אצלו נסתלק הנפקד הראשון לגמרי שאף אם פשע השני ואין לו במה לשלם פטור הראשון לדעת קצת רבוותא ע"ש משום דאיכא למימר דשאני התם דכיון דשני בר תשלומין הוא מצד הדין והמפקיד מחזיקו לנאמן א"כ מצי למימר גברא אשלימת לך בחריקאי אבל הכא שהראשון חייב באונסין והשני שומר חנם ופטור מדינא מאונסין אם כן אין לנו לפטור הראשון וכן נראה באמת מלשון התירוץ של התוספות כאן אבל אחר זה עיינתי בפוסקים דהא מלתא תליא באשלי רברבי הובא בב"י סי' רצ"א שגדולי הקדמונים נחלקו בזה ומשמע דאפי' בכה"ג פטור הראשון לגמרי לדעת כמה פוסקים ועיין בספר דברי ריבות (שאלה ר"ח) באריכות ואם כן יתפרשו התוספות היטב בכל ענין אלא דמל' התירוץ משמע דאיירי בפקדון ויתבאר בסמוך ודו"ק:

בא"ד וי"ל דנראה דאפי' אם הוא עצמו הביאו ונאנס חייב דפשיעה הוא עכ"ל. מזה הלשון משמע להדיא דמשמע להו דאיירי נמי בפקדון דאי בהלוואה אדרבא כשהביאו בעצמו יותר יש לחייבו אף אי לא הוי פשיעה דהא חייב באונסין עד דמטי לידיה דמלוה אבל מ"מ נראה לכאורה מדכתבו בל' אפי' הביאו בעצמו משמע מזה דיותר יש לחייב במכ"ש היכא דמסרו לאחר דלעולם לא נייפה כח הראשון כשמסרו לאחר יותר ממה שהיה מוטל עליו כשעודנו בידו וא"כ תידוק מזה דלוה או שואל שמסר לשומר חנם אף אי מהימן זה השני לבעל הדבר אפ"ה חייב הראשון באונסין ודלא כמ"ש בסמוך בשם הפוסקים להיפך אלא דיש לדחות דשאני הכא כיון דמעיקרא אינו רשאי למוסרו לאחר אף ע"ג דמהימן משום סכנת הדרך א"כ פשע מיד ובכי הא ודאי לא ניחא ליה למרא קמא לכן אמרי' דאכתי ברשות השומר הראשון קאי לענין אונסין אבל בשאר דוכתי דליכא סכנת הדרך א"כ הרי לא פשע הראשון כלל במה שמסרו לשני כיון דאיניש מהימן הוא דכל יומא נמי מפקיד גביה הלכך אמרינן שפיר שנסתלק הראשון לגמרי והרי הוא כאילו מסרו ליד הבע"ד בעצמו ולשון אפילו שכתבו התוספות היינו משום דאיירי נמי בפקדון ודו"ק:

בד"ה אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן כלומר היכי מסר לו המשאיל עכ"ל. נראה דלא משמע להו לפרש כפרש"י מנא ידעינן דקרי ליה מתני' שלוחו משום די"ל דקרי ליה שפיר שלוחו כיון דהתם איירי ששניהם עומדים לפני הב"ד והם מודים שהוא שלוחו של המשאיל אלא שהמשאיל טוען שלא נעשה שלוחו להיות במקומו אלא ששלחו להיות שלוחו של השואל לכך פירשו התוספות בענין אחר אבל בסמוך דמקשה ממתני' דלא יתן לשלוחו דאיירי שאין הנגזל לפנינו ומתני' תחילת דינא קאמר דלא יתן לשלוחו א"כ יש לפרש שפיר כפרש"י וק"ל:

גמרא אלא דעשאו בעדים וקתני דפטור קשיא לר"ח ויש להקשות מאי מקשה לר"ח ות"ל דלרבה נמי צריך לאוקמי בשכירו ולקיטו דאלת"ה תקשה מסיפא דקתני התם וכן בשעה שמחזירה וחייב השואל כשמתה כדרכה ביד השליח ואמאי חייב נהי דלרבה לא הוי שליח מ"מ הא אינש מהימנא הוא וא"כ קשה קושיית התוס' דכיון דלא מצי למימר אין רצוני יפטור השואל ותירוץ התוספ' לא שייך כאן דהא מתה כדרכה והיינו לדעת הפוסקים שהבאתי בסמוך דאפי' בשואל אם מסרו למאן דמהימן ליה למשאיל אפי' לש"ח ונאנסה בידו אפ"ה פטור השואל והיינו כמ"ש בשמם דנסתלק משמירתו וה"ל כאילו מסרו ליד המשאיל עצמו ולדעתי קושיא גדולה היא לדעת הפוסקים הנ"ל ואין כאן מקומו להאריך שדבר זה נוגע בהרבה מקומות בטור ח"מ וש"ע וכן בדין אם מסר לאשת המשאיל ע"ש בסמ"ע ובש"ך ועפ"ד יש ליישב ודו"ק: